Avvalimento operativo nullo se non specifica risorse e corrispettivo (TAR Toscana n. 1001 del 31.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio amministrativo, il contratto di avvalimento di tipo operativo è nullo, ai sensi dell’art. 89, ultimo comma, del D.Lgs. n. 50/2016, quando non specifichi le risorse che l’ausiliaria mette concretamente a disposizione dell’ausiliata. La lettura integrata del contratto con la restante documentazione di gara può colmare l’omessa indicazione delle risorse solo se queste risultino effettivamente deducibili dagli atti; non può invece supplire all’assenza di ogni indicazione delle risorse relative a un distinto requisito esperienziale oggetto dell’avvalimento. Il contratto è parimenti nullo per difetto di connotazione dell’onerosità della causa, allorché non indichi alcun corrispettivo a compenso del prestito dei requisiti né un diverso interesse patrimoniale della ausiliaria. La stazione appaltante deve essere posta in condizione di controllare l’effettivo trasferimento del requisito.

Il Fatto

Una società ha partecipato alla gara indetta da ESTAR per l’affidamento del servizio di installazione, gestione, assistenza e manutenzione di un sistema di monitoraggio della temperatura e dell’umidità, classificandosi al secondo posto. L’appalto è stato aggiudicato alla prima classificata.

La lex specialis subordinava la partecipazione al possesso di requisiti esperienziali: aver eseguito negli ultimi quattro anni contratti di fornitura e installazione di sistemi similari per un importo minimo complessivo, con un contratto di punta di importo minimo, e aver svolto assistenza e manutenzione con un unico committente per almeno ventiquattro mesi. Per integrare tali requisiti l’aggiudicataria si è avvalsa di una società di diritto lettone. La seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione, deducendo la nullità del contratto di avvalimento per mancata specificazione delle risorse.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondato il primo motivo. Le resistenti sostenevano che il requisito integrato mediante avvalimento mirasse a garantire la solidità economico-finanziaria dell’offerente e che, dunque, non ricorresse l’ipotesi dell’avvalimento operativo. Il Tribunale esclude questa lettura: il riferimento a esperienze maturate in forniture e servizi analoghi costituisce indice inequivoco di un requisito esperienziale. La circostanza che la consistenza dell’esperienza sia determinata anche in termini di fatturato e mediante un contratto di punta non muta la qualificazione, poiché il fatturato specifico esprime capacità tecnica e non solidità economica. Richiamando il Consiglio di Stato, Sez. III, n. 7293 del 25.07.2023, il Collegio afferma che in tal caso l’ausiliaria deve mettere a disposizione risorse determinate, affinché il suo impegno sia effettivo.

Il contratto stipulato, avendo carattere operativo, avrebbe dovuto specificare non solo i requisiti cui sopperire ma anche le risorse apprestate dall’ausiliaria. Nel negozio manca invece ogni indicazione al riguardo. Le resistenti opponevano che il contenuto fosse desumibile dalla documentazione di gara e, in particolare, dall’offerta tecnica, ove si dichiarava che componenti hardware e software erano prodotte dall’ausiliaria.

Il Tribunale ammette che la lettura integrata degli atti possa sopperire alla mancata indicazione delle risorse per il requisito relativo alla fornitura e installazione. Essa non vale però a dare evidenza delle risorse necessarie per il diverso requisito dell’assistenza e manutenzione, pure oggetto del contratto. Si tratta di un servizio che, in caso di guasti hardware, non può essere svolto da remoto dalla sede estera dell’ausiliaria, comportando l’impiego in loco di personale qualificato, con riparazioni entro le tempistiche previste dal capitolato.

Né il contratto né altri atti indicano quali risorse sarebbero prestate per l’esecuzione manutentiva. L’ausiliaria non si è impegnata direttamente verso la stazione appaltante a eseguire la manutenzione e non ha indicato modalità alternative di trasferimento della propria esperienza, quali l’invio di personale supervisore o un’attività di formazione, secondo il richiamo a Consiglio di Stato, Sez. V, n. 119 del 03.01.2024. Tale indeterminatezza impedisce ogni concreto controllo sull’effettivo trasferimento del requisito e determina la nullità del contratto.

Il Collegio ravvisa un’ulteriore ragione di nullità nella mancata specificazione degli elementi atti a connotare l’onerosità della causa: non è indicato alcun corrispettivo e non emerge un interesse patrimoniale diverso dal pagamento di una somma che giustifichi l’obbligazione dell’ausiliaria, non bastando il generico riferimento a un rapporto di reciproca collaborazione.

L’accoglimento del primo motivo comporta l’esclusione insanabile dell’aggiudicataria e l’assunzione, da parte della ricorrente, della posizione di prima classificata; i restanti motivi restano assorbiti. L’aggiudicazione è annullata, con condanna solidale delle resistenti alle spese di lite e al rimborso del contributo unificato.