Avvalimento tecnico-operativo nullo se le risorse messe a disposizione sono indeterminate (Cons. Stato n. 10489 del 30.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di avvalimento è nullo, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, quando non consenta di individuare le esatte funzioni demandate all’ausiliaria e i parametri ai quali rapportare le risorse messe a disposizione. La clausola che si limiti a impegnare l’ausiliaria a mettere a disposizione “tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari” è insufficiente a soddisfare il requisito della specificazione. L’impegno all’esecuzione diretta del servizio non supplisce alla lacuna quando resti del tutto generico e indeterminato. La nullità per indeterminatezza dell’oggetto non è sanabile mediante soccorso istruttorio, trattandosi di lacuna sostanziale relativa a un elemento essenziale del contratto.

Il Fatto

Una società partecipava alla gara bandita da una stazione unica appaltante per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare richiedeva, tra gli altri, il possesso di requisiti di capacità economico-finanziaria e l’esecuzione di servizi analoghi per committenti pubblici con bacino d’utenza non inferiore a 5.000 abitanti.

L’aggiudicataria aveva dimostrato tali requisiti ricorrendo all’avvalimento di una società ausiliaria. La seconda classificata impugnava l’aggiudicazione. Il TAR Calabria accoglieva il ricorso, annullava l’aggiudicazione, dichiarava l’inefficacia del contratto e disponeva il subentro. La società aggiudicataria proponeva appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il contenuto del contratto di avvalimento e rileva che esso non specifica quali funzioni siano demandate all’ausiliaria, non indica le risorse o la tipologia delle stesse adibite all’appalto, non contiene alcuna previsione dalla quale evincersi la messa a disposizione dell’intero complesso aziendale e difetta di ogni parametro idoneo a individuare o quantificare le risorse.

La formula “tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari” è, per la giurisprudenza richiamata, proprio quella che non dimostra la specificazione imposta dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016. Le risorse risultano non solo indeterminate ma anche indeterminabili. A tale lacuna non sopperisce la previsione dell’esecuzione “diretta”, anch’essa rimasta generica.

Il Consiglio richiama l’orientamento secondo cui il contratto deve consentire l’individuazione delle esatte funzioni dell’ausiliaria e dei criteri di quantificazione delle risorse (Cons. Stato, sez. IV, n. 3682 del 2017; Cons. Stato, sez. III, n. 4935 del 2021). Ribadisce inoltre che l’esecuzione diretta dell’ausiliaria è limitata a casi particolari, pena l’obliterazione della natura dell’istituto, che consiste nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione (Cons. Stato, sez. III, n. 10878 del 2022).

Quanto al secondo motivo, il Collegio esclude il ricorso al soccorso istruttorio a fronte di un assetto negoziale nullo per indeterminatezza dell’oggetto o di lacune sostanziali relative a elementi essenziali (Cons. Stato, sez. V, n. 8711 del 2024). L’appello è pertanto respinto, con condanna dell’appellante alla rifusione delle spese del grado.