Avvalimento vietato ma consentito dal disciplinare e mancata impugnazione (TAR Sardegna n. 435 del 24.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 104, comma 10, d.lgs. n. 36/2023, nel vietare l’avvalimento per l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, non opera in via di eterointegrazione della legge di gara, quando il disciplinare facoltizzi espressamente il ricorso all’istituto per tutti i requisiti speciali. La clausola della lex specialis che contrasti con una norma imperativa non è nulla ma illegittima, e deve essere impugnata cumulativamente con gli atti conclusivi della procedura. L’omessa produzione del DGUE dell’ausiliaria è sanabile mediante soccorso istruttorio se la legge di gara lo prevede. La mancata indicazione delle prestazioni da subappaltare comporta il divieto di subappalto, non l’esclusione dell’aggiudicatario. La procedura negoziata senza bando ex art. 187 d.lgs. n. 36/2023 è legittima se la stazione appaltante amplia la platea dei partecipanti mediante RdO aperta su MePA.

Il Fatto

La società ricorrente impugnava l’aggiudicazione di una procedura negoziata senza bando, indetta dal Ministero della Difesa per l’affidamento in concessione della gestione dell’Organismo di Particolare Protezione Sociale presso il Soggiorno Marino di Alghero, unitamente alla decisione di contrarre e ai verbali di gara. La controinteressata risultava aggiudicataria con 74,20 punti, mentre alla ricorrente erano attribuiti 69,72 punti. Il ricorso era proposto in riassunzione, dopo che il TAR Lazio aveva dichiarato la propria incompetenza territoriale.

La ricorrente deduceva quattro motivi: la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria per il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, in quanto il requisito non sarebbe stato avvalibile ai sensi dell’art. 104, comma 10, d.lgs. n. 36/2023; l’omessa produzione del DGUE dell’impresa ausiliaria, non sanabile; l’omessa indicazione delle parti del servizio subappaltate; in via subordinata, l’illegittimità dell’intera procedura negoziata per assenza di criteri selettivi predeterminati.

La Motivazione del Tribunale

Il Collegio ha dichiarato inammissibile il primo motivo per omessa impugnazione della lex specialis. L’art. 6.1 del disciplinare prevedeva tra i requisiti speciali l’autorizzazione ambientale o l’iscrizione all’Albo, mentre l’art. 7, primo comma, facoltizzava espressamente l’avvalimento per tutti i requisiti di cui al punto 6. Tale clausola si pone in contrasto con l’art. 104, comma 10, d.lgs. n. 36/2023, ma la norma di legge non può assurgere a eterointegrazione della legge di gara, istituto che presuppone una lacuna del bando e non già una previsione espressa incompatibile. La ricorrente, non avendo impugnato l’art. 7 del disciplinare, non poteva dedurre la nullità del contratto di avvalimento.

Quanto al secondo motivo, il Collegio ha rilevato che il DGUE dell’ausiliaria risultava regolarmente acquisito tramite soccorso istruttorio nella fase antecedente alla stipula contrattuale. L’art. 7, ultimo comma, del disciplinare prevedeva espressamente la sanabilità della mancata produzione delle dichiarazioni dell’ausiliario; anche tale clausola non era stata impugnata. Il motivo è stato rigettato, richiamando peraltro la differenza tra l’orientamento innovativo del TAR Napoli, riferito al DGUE del concorrente, e la fattispecie in esame, relativa all’ausiliario.

Sul terzo motivo, concernente il contratto di subappalto stipulato con la stessa società ausiliaria, il Tribunale ha osservato che il disciplinare prevede come sanzione per la mancata indicazione delle parti da subappaltare il divieto di subappalto, non l’esclusione. L’aggiudicataria aveva indicato nel DGUE i servizi da subappaltare, mentre la tabella citata in ricorso era riferita ad altra documentazione. Quanto al contenuto, l’avvalimento riguardava la gestione dei rifiuti, con messa a disposizione di autorizzazioni, mezzi e personale; il subappalto, contratto autonomo e successivo, aveva invece ad oggetto servizi di lavanderia, pulizia e disinfestazione, pari al 30% dei servizi, senza interferenze con il requisito avvalso.

Il quarto motivo è stato infine respinto: l’art. 187 d.lgs. n. 36/2023 consente la procedura negoziata senza bando per concessioni sotto soglia, previa consultazione di almeno dieci operatori. La stazione appaltante, mediante RdO aperta su MePA, aveva ampliato la platea dei potenziali partecipanti, garantendo la massima partecipazione e la rotazione; la scelta finale resta discrezionale dell’amministrazione, nel rispetto dei momenti pubblicistici della procedura. Il ricorso è stato rigettato, con condanna della ricorrente alla rifusione delle spese in favore di entrambe le parti costituite.