Ballatoi assentiti dalla Soprintendenza e ordine di demolizione (TAR Sicilia n. 2295 del 21.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il parere favorevole della Soprintendenza sul mantenimento di determinate opere abusive è vincolante per il Comune, che non può ordinarne la demolizione e deve applicare la sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 33, quarto comma, del d.P.R. n. 380/2001. Per le opere non coperte da quel parere l’ordine di ripristino resta legittimo, sia che il silenzio dell’Amministrazione regionale valga come omissione nei termini, sia che valga come implicita decisione sfavorevole. La fiscalizzazione dell’abuso ex art. 33, secondo comma, del d.P.R. n. 380/2001 non si esamina in sede di adozione dell’ordine di demolizione, ma nella fase esecutiva, previo accertamento tecnico dell’impossibilità oggettiva di demolire. L’ordine di demolizione è atto vincolato: non richiede motivazione sull’interesse pubblico concreto né preavviso di rigetto.

Il Fatto

Il proprietario di un fabbricato chiede l’annullamento dell’ordinanza con cui il Comune gli ha ingiunto la rimessa in pristino dell’immobile, riportandolo alle condizioni originarie mediante demolizione delle opere accertate dalla polizia municipale. Il provvedimento rigetta implicitamente anche l’istanza presentata anni prima, con cui il ricorrente aveva illustrato analiticamente i singoli interventi e aveva chiesto di ricondurli, in prevalenza, all’edilizia libera o, al più, a ristrutturazione eseguita senza titolo.

Nel corso del procedimento la Soprintendenza si era espressa favorevolmente sul mantenimento di due soli manufatti. Il ricorrente deduce la violazione delle garanzie partecipative e l’erronea applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 in luogo dell’art. 33, che consente la fiscalizzazione. Il Comune resiste sostenendo la natura vincolata del potere e la collocazione della verifica sulla impossibilità del ripristino nella fase esecutiva.

La Motivazione della Corte

Il Collegio concentra l’esame sul rapporto tra parere regionale e ordine di demolizione. Il parere di compatibilità paesaggistica si era espresso favorevolmente solo sul mantenimento dei due ballatoi e non sugli ulteriori abusi. Da qui la conseguenza: il Comune non poteva ordinare la rimozione di quelle opere, essendo tenuto in parte qua a osservare il parere vincolante dell’Amministrazione regionale ai sensi dell’art. 33, quarto comma, del d.P.R. n. 380/2001, e doveva applicare la sanzione pecuniaria.

Per le restanti opere l’ordine di demolizione è legittimo. Il Tribunale ragiona sul silenzio della Soprintendenza e lo considera irrilevante nelle due possibili letture: se omissione di pronuncia nei novanta giorni, il Comune ha esercitato correttamente il potere-dovere previsto dal secondo periodo del medesimo art. 33, quarto comma; se implicita decisione sfavorevole, l’avviso regionale è comunque vincolante. La valutazione comunale non appare obiettivamente irragionevole e si sottrae al sindacato di legittimità.

La censura sulla violazione delle garanzie partecipative è rigettata. Il preavviso di rigetto non era dovuto perché il procedimento sanzionatorio si attiva d’ufficio: il Comune non doveva esitare un’istanza, ma reprimere l’abuso. Il richiamo all’art. 10-bis della legge n. 241/1990 non trova quindi applicazione.

Quanto alla fiscalizzazione, il Collegio conferma l’orientamento secondo cui la questione relativa all’applicazione sostitutiva della sanzione pecuniaria non va affrontata in occasione dell’adozione dell’ordine di demolizione, ma nella fase esecutiva. La relativa determinazione presuppone la dimostrazione dell’oggettiva impossibilità di demolire le parti difformi senza compromettere la stabilità dell’edificio. Il Comune ha dunque fatto corretta applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.

Il ricorso è in parte accolto, con annullamento del provvedimento nella parte relativa alla demolizione dei ballatoi, e in parte rigettato. Le spese sono compensate in ragione della peculiarità della vicenda.