Cauzione provvisoria insufficiente sanabile con soccorso istruttorio (TAR Calabria n. 252 del 19.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
La presentazione di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello prescritto dalla legge di gara non integra una causa di esclusione automatica. L’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 consente alla stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio per la regolarizzazione della garanzia, dovendosi leggere l’insufficienza quantitativa come incompletezza essenziale dell’elemento di gara. La sanatoria postuma non è preclusa dalla circostanza che l’integrazione avvenga dopo il termine di presentazione delle offerte, quando la garanzia era stata tempestivamente costituita ed è mancata ogni condotta elusiva. Resta ferma l’esclusione solo in presenza di clausola espressa e univoca o di comportamento strumentale del concorrente.

Il Fatto

La ricorrente partecipava alla gara indetta per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti differenziati e di igiene urbana in un Comune calabrese, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della procedura risultava prima graduata la controinteressata, la quale aveva prestato una cauzione provvisoria dimezzata invocando il possesso di una certificazione ISO 14001 rilasciata da ente accreditato UKAS.

In sede di verifica della documentazione amministrativa, la stazione appaltante rilevava che, dopo la Brexit, tale certificazione non consentiva più la riduzione dell’importo e attivava il soccorso istruttorio per regolarizzare la polizza senza le riduzioni. Il concorrente produceva l’appendice integrativa; seguiva l’aggiudicazione e, poi, la determina di conferma con affidamento in via d’urgenza del servizio. La seconda classificata impugnava la mancata esclusione della prima graduata e gli atti consequenziali, deducendo l’illegittimità del soccorso istruttorio e la violazione della par condicio competitorum.

La Motivazione della Corte

Il Collegio prescinde dall’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata e rigetta il ricorso principale per infondatezza. Il nodo giuridico è quello dell’ammissibilità del soccorso istruttorio in presenza di una garanzia provvisoria di importo inferiore al prescritto.

Il Tribunale osserva anzitutto che l’art. 93 d.lgs. n. 50/2016 non commina espressamente l’esclusione per insufficienza dell’importo garantito. Neppure il disciplinare di gara prevede l’esclusione automatica, limitandosi a distinguere tra carenze sanabili e sottoscrizione da soggetto non legittimato. Richiamando il precedente del Cons. Stato, Sez. III, n. 3635 del 2018, il Collegio afferma che la sanzione espulsiva presuppone una previsione univoca e che, anche ove esistesse, opererebbe solo come conseguenza della mancata adesione all’invito alla regolarizzazione.

Il percorso argomentativo si fonda su una lettura unitaria dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016: la formula “carenze di qualsiasi elemento formale” e il riferimento a “ogni altra irregolarità essenziale” ricomprendono, quando il parametro legale è quantitativo, anche l’insufficienza dell’importo, emendabile mediante integrazione. La sanatoria postuma non vanifica la funzione della garanzia, poiché la cauzione versata non era irrisoria ma meramente insufficiente, e l’errore derivava da una valutazione sulla sussistenza dei presupposti del dimezzamento, non da intento elusivo.

Il Collegio richiama poi la giurisprudenza amministrativa consolidata sul principio di tassatività delle cause di esclusione (Cons. Stato, Sez. V, n. 5226 del 2017; Cons. Stato, Sez. V, n. 685 del 2018; Cons. Stato, Sez. V, n. 3249 del 2019), per la quale le irregolarità della garanzia provvisoria sono sanabili e le clausole limitative della lex specialis sono nulle ove contrarie a tale principio. Le peculiarità del caso concreto rendono inapplicabili gli arresti che condizionano il buon esito del soccorso alla costituzione della garanzia entro il termine di presentazione delle offerte.

Quanto ai motivi aggiunti, il primo è infondato per illegittimità derivata; il secondo è inammissibile per difetto di interesse, e comunque infondato nel merito, poiché l’art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 ammette l’esecuzione in via d’urgenza in presenza di grave danno all’interesse pubblico, ravvisabile nella materia dei rifiuti e nella tutela della salute pubblica. Le spese sono compensate.