CCNL di settore e clausola sociale nell’appalto del nido comunale (TAR Toscana n. 1371 del 26.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 11 del d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 impone alla stazione appaltante di indicare nei bandi e negli inviti il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona, quale parametro indispensabile per la verifica di equivalenza delle tutele in caso di applicazione di un differente contratto collettivo. Una clausola della lex specialis che rinvii genericamente a qualunque CCNL applicabile al settore, senza individuarlo con precisione, non soddisfa le esigenze di certezza poste a tutela della formulazione dell’offerta. Il concorrente che non impugni quella clausola non può tuttavia pretendere di assumere a parametro esclusivo il CCNL applicato dal gestore uscente. La clausola sociale e la disciplina del CCNL di settore costituiscono istituti autonomi, che la fonte normativa tratta separatamente e che non possono essere forzatamente unificati.

Il Fatto

La cooperativa ricorrente partecipava alla gara indetta dal Comune di Scarperia e San Piero per l’affidamento triennale della gestione del nido d’infanzia comunale, rinnovabile. La procedura, svolta sul portale regionale con il supporto dell’Ufficio Gare dell’Unione Montana dei Comuni del Mugello, si chiudeva con la controinteressata al primo posto e la ricorrente seconda. Dopo la verifica di non anomalia, la gara era aggiudicata alla prima classificata con determinazione n. 337 del 25.06.2024.

Acquisita solo parzialmente la documentazione di gara, la ricorrente impugnava l’aggiudicazione e i dinieghi di ostensione, chiedendo l’aggiudicazione in proprio favore o la declaratoria di inefficacia del contratto con subentro. L’istanza cautelare era respinta con ordinanza n. 439 del 26.07.2024; nelle more il contratto veniva stipulato il 9 ottobre 2024. Con successiva ordinanza n. 1208 del 29.10.2024 la Sezione dichiarava irricevibile per tardività l’azione di accesso su alcuni atti.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Collegio dichiara l’estromissione dell’Unione Montana dei Comuni del Mugello. Sulla scorta di Cons. Stato, ad. plen., 18 maggio 2018 n. 8 e della giurisprudenza amministrativa richiamata, la centrale unica di committenza che svolga mere funzioni istruttorie e di gestione della procedura è ufficio privo di autonoma legittimazione passiva, con atti di natura endo-procedimentale. Il Comune interessato non aveva infatti affidato alla centrale l’intero ruolo di stazione appaltante.

Nel merito, il primo motivo ruota intorno all’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023. La norma obbliga la stazione appaltante a indicare il contratto collettivo di settore e assume tale indicazione come parametro della verifica di equivalenza delle tutele. Le clausole di disciplinare e capitolato, sovrapponibili, si limitavano a imporre all’aggiudicatario di garantire l’applicazione del CCNL nazionale e territoriale “oppure un altro contratto che garantisca le stesse tutele”: formula che, secondo il Collegio, elude le esigenze di certezza e consente di fatto l’uso di qualunque CCNL ritenuto applicabile.

Il Tribunale dubita quindi della legittimità di quella clausola, ma rileva che la ricorrente non l’ha mai contestata. Le sue censure muovono invece dall’assunto che unico parametro sia il CCNL delle Cooperative sociali, applicato dal gestore uscente. La tesi non regge: la previsione che richiama quel contratto opera ai soli fini della clausola sociale, istituto distinto, e il raggruppamento delle due discipline in un solo articolo è dato estrinseco e casuale. Il CCNL ANINSEI applicato dalla controinteressata è contratto “in vigore per il settore”, essendo destinato alle scuole private laiche e dunque all’attività educativa oggetto dell’appalto.

Quanto al secondo motivo, concernente le ore di attività non frontali, il Collegio esamina l’art. 33 del CCNL ANINSEI 2024/2027, che consente attività accessorie non retribuite entro le 100 ore annue: le 90 ore indicate nell’offerta rientrano nel massimale. Per le ore di formazione, la copertura tramite il Fondo Fon.AR.Com. non è utilmente contestata, difettando la prova di resistenza e non essendo dimostrata l’incidenza sull’equilibrio economico di un’offerta con margine accantonato per ogni eventuale onere. Il ricorso è respinto, con compensazione delle spese per la complessità della materia.