Chiarimenti in gara e modifica del capitolato (TAR Lombardia n. 3191 del 14.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
I chiarimenti pubblicati dalla stazione appaltante che dichiarano non vincolanti prescrizioni del capitolato speciale incidono sul contenuto degli atti di gara e, se resi senza formale rettifica e senza avviso di rettifica pubblicato con le medesime modalità, sono impugnabili per violazione degli artt. 88 e 92 del d.lgs. n. 36/2023. L’imprenditore del settore è legittimato a impugnarli anche se non ha presentato offerta, quando il ricorso tende all’azzeramento della gara e alla sua riedizione. La revoca in autotutela della procedura, adottata dalla stazione appaltante in ragione della ritenuta non corretta applicazione delle norme sui termini di presentazione delle offerte, soddisfa l’interesse azionato e determina la cessazione della materia del contendere ai sensi dell’art. 34, comma 5, cod. proc. amm., con estinzione del giudizio.

Il Fatto

La società ricorrente opera nel settore dello smaltimento dei rifiuti speciali. Non ha presentato domanda di partecipazione alla procedura aperta indetta da una ASST della Valle Olona, ritenendo l’esecuzione del contratto non conveniente a causa dell’obbligo di fornire determinate attrezzature e di eseguire prestazioni onerose previste dal capitolato.

Con i chiarimenti pubblicati il 30 aprile e il 2 maggio 2024, la stazione appaltante ha precisato che quelle prescrizioni non erano vincolanti, modificando di fatto il contenuto degli impegni richiesti all’aggiudicataria senza adottare alcun formale provvedimento di rettifica né pubblicare il relativo avviso. La società ha quindi impugnato i chiarimenti insieme al bando, al disciplinare e al capitolato. Il TAR ha respinto la domanda cautelare ritenendo carente la legittimazione; il Cons. Stato ha riformato quella statuizione. Nel corso del giudizio l’ASST ha revocato in autotutela la gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio non si pronuncia sul merito dell’impugnazione perché la vicenda processuale si chiude sul piano dell’interesse. La questione giuridica sottesa al ricorso riguardava la possibilità per la stazione appaltante di modificare il contenuto del capitolato attraverso semplici chiarimenti, senza rettifica formale e senza avviso pubblicato con le stesse modalità dell’atto emendato. Su questo punto si era già espressa la fase cautelare.

Il Cons. Stato, con ordinanza n. 2493 del 28 giugno 2024, aveva ritenuto la ricorrente pacificamente imprenditore del settore e quindi legittimata all’impugnazione, diretta all’azzeramento della gara con indizione di una nuova procedura. Nella stessa sede si era rilevato che l’operato della stazione appaltante potesse in ipotesi prospettarsi in contrasto con gli artt. 88 e 92 del d.lgs. n. 36/2023. Il tema dei termini e della loro eventuale proroga a fronte di chiarimenti modificativi è dunque quello che la decisione riflette.

Sopravvenuta la Deliberazione con cui l’ASST ha revocato in autotutela la procedura, il Collegio ha preso atto della satisfazione dell’interesse originariamente azionato. La revoca è stata adottata proprio in ragione di quanto rilevato dal Consiglio di Stato, ossia del mancato differimento dei termini per la presentazione delle offerte, nella logica del favor partecipationis.

Su questa base la declaratoria di cessazione della materia del contendere ai sensi dell’art. 34, comma 5, cod. proc. amm. consegue all’esito condiviso dalle parti, con estinzione del giudizio. La controvertibilità delle questioni scrutinate giustifica la compensazione integrale delle spese di lite tra ricorrente, ASST e centrale di committenza.