Avvalimento di attestazione SOA nullo se non copre l’intero apparato organizzativo (TAR Sicilia n. 1432 del 16.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il contratto di avvalimento avente ad oggetto l’attestazione SOA è nullo, ai sensi dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 26 dell’allegato II.12, quando non indichi in modo compiuto ed esauriente tutte le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere la qualificazione richiesta. L’ausiliaria deve mettere a disposizione l’intero apparato organizzativo impiegato per conseguire l’attestazione nella categoria prevalente, comprensivo di direzione tecnica e manodopera qualificata. La carenza di tale specificazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio e impone l’esclusione del concorrente. Il vaglio del giudice investe la determinatezza degli impegni negoziali, non la discrezionalità tecnica della stazione appaltante.

Il Fatto

La ricorrente impugnava la determina con cui il Comune aveva aggiudicato una procedura negoziata per lavori di ristrutturazione di un acquedotto, unitamente ai verbali di gara, alla nota di rigetto dell’istanza di autotutela e alla lettera di invito. La gara, bandita ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c) e dell’art. 54, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, prevedeva la categoria prevalente OG6 e la scorporabile OG12.

L’aggiudicataria, priva di qualificazione in entrambe le categorie, aveva partecipato avvalendosi dell’attestazione SOA di un consorzio stabile per la sola OG6. La ricorrente, seconda classificata, ne deduceva la nullità del contratto di avvalimento per difetto di specificazione delle risorse, oltre alla mancata dichiarazione del subappalto necessario della OG12, e chiedeva l’annullamento e, in subordine, il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio individua quale ragione più liquida la fondatezza del motivo relativo alla nullità del contratto di avvalimento per violazione dell’art. 104 del Codice, dell’art. 26 dell’allegato II.12 e dell’art. 7 della lettera di invito. La lex specialis richiedeva espressamente che, in caso di avvalimento dell’attestazione SOA, oggetto del prestito fosse l’intero apparato organizzativo in termini di mezzi e risorse.

Il Tribunale ritiene che l’evoluzione giurisprudenziale formatasi sotto il precedente Codice conservi validità anche dopo il d.lgs. n. 36/2023. In caso di avvalimento tecnico-operativo è sempre necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specificamente indicati. Quando oggetto del prestito è l’attestazione SOA, occorre che l’ausiliaria presti l’intero setting di elementi e requisiti che le consentirono la qualificazione, secondo il richiamo a Ad. Plen. n. 22 del 2020, a Cons. Stato n. 820 del 2024 e a C.G.A.R.S. n. 625 del 2023.

La verifica investe la sufficiente determinatezza degli impegni negoziali e non incontra il limite della discrezionalità tecnica. Il contratto deve porre la stazione appaltante in condizione di comprendere gli impegni assunti e di controllare che il prestito non sia meramente cartolare. La determinatezza dell’oggetto va accertata secondo i canoni degli artt. 1363 e 1367 cod. civ.

Nel caso concreto il contratto indicava il know how, tre figure tecniche e un elenco di attrezzature, ma ometteva la direzione tecnica e la manodopera qualificata in relazione alle lavorazioni. Mancava dunque la messa a disposizione di tutti i fattori della produzione e delle risorse che complessivamente consentirono al consorzio di ottenere la SOA in OG6. Il contratto è pertanto nullo e l’aggiudicataria andava esclusa.

Quanto all’interesse, il ricorso deduceva che, esclusa la controinteressata, la ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria per aver presentato il ribasso più vicino per difetto alla soglia di anomalia; il dato trovava riscontro nel verbale di gara e non era contestato. Il ricorso è accolto, con annullamento degli atti gravati e compensazione delle spese per la complessità interpretativa della controversia.