Chiarimenti in gara non modificano la lex specialis e vanno disapplicati (TAR Puglia n. 284 del 06.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
I chiarimenti adottati dalla stazione appaltante su richiesta di un concorrente non possono modificare la legge di gara, perché una variazione della lex specialis richiede la riformulazione del bando e del disciplinare con le relative forme pubblicitarie e la riapertura dei termini. In considerazione della loro natura non provvedimentale, i chiarimenti non sono soggetti all’onere di impugnazione e possono essere disapplicati dal giudice senza violare il divieto generale di disapplicazione degli atti amministrativi. La documentazione a comprova richiesta dal disciplinare va quindi interpretata secondo il tenore letterale della legge di gara e non secondo la lettura datane nei chiarimenti. Quando la clausola non imponga un contenuto specifico dei documenti, il concorrente è libero nella scelta dei mezzi dimostrativi e la stazione appaltante conserva margini di discrezionalità nell’apprezzarne la sufficienza.

Il Fatto

Con determinazione dirigenziale n. 1043 del 19.12.2022 il Comune di Terlizzi ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 50/2016. Dopo l’esclusione di un operatore, sono rimaste in gara la cooperativa controinteressata e la società ricorrente, seconda classificata.

Con determinazione n. 206 del 16.3.2023 l’appalto è stato aggiudicato alla cooperativa. La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione, deducendo che il centro di cottura dell’aggiudicataria fosse privo della certificazione SA 8000 e che la sua offerta tecnica non contenesse la documentazione a comprova delle caratteristiche dei prodotti richiesta a pena di esclusione dall’art. 15 del disciplinare. Ha chiesto inoltre la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento, in forma specifica o per equivalente.

La Motivazione della Corte

Il primo profilo è respinto. Il Tribunale osserva che la certificazione SA 8000:2014 attiene alla gestione aziendale dell’impresa in termini generali e non alle singole sedi di esecuzione, sicché la pretesa di una certificazione specifica per il centro di cottura è ultronea rispetto al dato testuale della legge di gara.

Sul secondo profilo il Collegio compie una precisazione preliminare. Le dichiarazioni richieste dall’art. 15.1, nn. 2-13), del disciplinare riguardano l’indicazione della percentuale sul peso totale delle categorie di prodotti; la doglianza muove invece dall’assunto che la legge di gara sia quella risultante dai chiarimenti. Il Tribunale esclude che i chiarimenti possano modificare la lex specialis: la loro adozione con modalità difformi dalla riformulazione del bando e del disciplinare è illegittima e gli stessi vanno disapplicati.

Nel merito, la clausola sulla documentazione a comprova è finalizzata a garantire serietà e affidabilità dell’offerta e la reale disponibilità dei prodotti. Il Collegio richiama la lettura accolta nella FAQ e il principio espresso dal TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, n. 13569 del 28.12.2021, secondo cui il concorrente deve provare di poter acquisire la disponibilità dei mezzi offerti, perché solo a questa condizione l’offerta è seria e attendibile. La formulazione della clausola, non tassativa, consente al concorrente la massima libertà nella scelta dei documenti e all’ente ampi margini di apprezzamento, rendendo marginale l’esclusione.

I contratti di fornitura e la dichiarazione di disponibilità allegati, unitamente alla tabella dei produttori e delle categorie merceologiche, integrano pertanto la documentazione a comprova richiesta. Non è necessario che i contratti si riferiscano specificamente all’appalto, poiché la disponibilità dei prodotti può derivare da un contratto generale. Quanto alla distanza dei 150 km, rileva il luogo di produzione e non la sede del fornitore. Il ricorso è respinto, con richiamo alla stazione appaltante a un accurato controllo sulla fase esecutiva; la domanda di subentro e quella risarcitoria seguono le sorti dell’impugnazione. Spese compensate.