Chiusura esercizio ex art. 3 l. n. 94/2009 e giurisdizione amministrativa (C.G.A.R.S. n. 763 del 07.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La chiusura dell’esercizio commerciale disposta dal sindaco ai sensi dell’art. 3, commi 16 e 17, legge n. 94/2009 costituisce esercizio di un potere discrezionale nell’an e nel quantum, che incide su posizioni di interesse legittimo. Essa non integra una sanzione accessoria ai sensi dell’art. 20 legge n. 689/1981 rispetto alla sanzione pecuniaria: la legge istitutiva non la qualifica come tale e il rapporto economico tra i due provvedimenti risulta invertito. Le controversie avverso tale provvedimento rientrano pertanto nella giurisdizione del giudice amministrativo, secondo il criterio del petitum sostanziale.

Il Fatto

La società appellante gestisce un esercizio di somministrazione alimenti e bevande. Con determinazione dirigenziale il Comune di Palermo ne ha disposto la chiusura per cinque giorni consecutivi, contestando la violazione dell’art. 6, comma 5, D.C.C. n. 435/2015, che vieta qualsiasi proiezione acustica esterna dell’attività musicale.

La società ha impugnato il provvedimento davanti al TAR Sicilia, sede di Palermo. Con sentenza breve ex art. 60 c.p.a. il giudice di primo grado ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, qualificando la chiusura come sanzione accessoria devoluta al giudice ordinario. Contro tale pronuncia la società ha proposto appello, lamentando l’erronea qualificazione della misura e rivendicando la giurisdizione amministrativa.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal principio di legalità sostanziale, richiamando la giurisprudenza costituzionale secondo cui la legge deve determinare contenuto e modalità del potere, senza escludere margini di discrezionalità amministrativa laddove non ne vincoli ogni aspetto. Il potere, in linea di principio, è discrezionale salvo diversa previsione normativa.

Il C.G.A.R.S. distingue poi la discrezionalità tecnica, che opera a monte sui presupposti del potere, dalla discrezionalità amministrativa pura, che riguarda le modalità di esercizio e si traduce nella scelta tra più soluzioni in ordine all’an, al quid, al quomodo o al quando.

Nel caso concreto il fondamento del potere è nell’art. 3, commi 16 e 17, legge n. 94/2009, che attribuisce al sindaco la facoltà, e non il dovere, di ordinare la chiusura dell’esercizio. La norma stabilisce solo la durata minima di cinque giorni, lasciando all’autorità la determinazione del quantum: il potere è quindi discrezionale sia nell’an che nel quomodo.

Quanto alla regolamentazione locale, l’ordinanza sindacale n. 328/2015 ha reso doverosa l’irrogazione in presenza della violazione, vincolando il potere solo nell’an e non nel quantum. Residua dunque una posizione di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione amministrativa secondo il criterio del petitum sostanziale.

Il Collegio confuta la tesi dell’accessorietà della chiusura: la disciplina è estranea alla legge n. 689/1981, il potere spetta al sindaco e non ai dirigenti, la norma istitutiva non parla di accessorietà e il rapporto economico tra i due provvedimenti è invertito, essendo il pregiudizio da chiusura ben più rilevante della sanzione pecuniaria. Richiama quindi Cass. Sez. Un. n. 6461 del 2016 e Cons. Stato n. 2692 del 2022 a sostegno della giurisdizione amministrativa. L’appello è accolto, la sentenza annullata con rinvio al primo giudice ex art. 105, comma 1, c.p.a., con condanna delle amministrazioni appellate alle spese del doppio grado.