Clausola ambigua non consente esclusione se il bando non è univoco (TAR Sardegna n. 100 del 12.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che impone il possesso dell’autorizzazione ENAC al sorvolo di una determinata area, formulata in modo ambiguo e suscettibile di diverse letture, non integra una clausola immediatamente escludente e non è soggetta all’onere di impugnazione immediata. L’interesse al ricorso sorge solo quando la stazione appaltante, con l’esclusione, rende attuale la lesione. Nel merito, in presenza di un contrasto tra disciplinare e capitolato sulla qualificazione del requisito, la modalità di comprova indicata dal bando (consultazione dell’Elenco degli Operatori SAPR) vale a ricondurre il requisito alla fase esecutiva. La pretesa di un’autorizzazione specifica al volo già in fase di partecipazione viola il favor partecipationis e altera la concorrenza.

Il Fatto

Un’agenzia regionale indice una procedura per l’affidamento del servizio di monitoraggio con droni ed elaborazione dati a supporto della lotta antiacridica in una zona della Sardegna. L’art. 11 del disciplinare richiede, tra i requisiti di idoneità professionale, il possesso dell’autorizzazione ENAC all’uso dei droni nella zona prestabilita, da comprovare mediante consultazione dell’Elenco degli Operatori SAPR. Il punto 2.2 del capitolato prestazionale colloca invece la stessa autorizzazione tra i requisiti di esecuzione.

Alla gara partecipano tre operatori. La stazione appaltante chiede alla ricorrente di comprovare il possesso dell’autorizzazione specifica al sorvolo dell’area, con indicazione del periodo e della zona. La richiesta resta insoddisfatta e l’operatore viene escluso; la procedura è affidata a un altro concorrente. La ricorrente impugna l’esclusione e l’aggiudicazione, proponendo anche motivi aggiunti dopo interlocuzioni con ENAC.

La Motivazione della Corte

In via preliminare, il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione tempestiva della clausola. Il richiamo è ai consolidati approdi dell’Adunanza plenaria n. 9/2014 e della Adunanza plenaria n. 4/2018: l’onere di impugnazione immediata opera solo per le clausole immediatamente escludenti, quali oneri incomprensibili o sproporzionati, regole che rendono impossibile la partecipazione o impongono obblighi contra ius.

Nel caso concreto la clausola non è univocamente escludente. Il disciplinare duplica il requisito, lo qualifica come partecipativo ma ne indica una comprova (l’elenco SAPR, che attesta solo la patente alla guida) incompatibile con l’autorizzazione specifica al volo. Lo stesso art. 11 rinvia all’impegno dell’aggiudicatario di adeguare mezzi e autorizzazioni alla fase esecutiva, richiamando il punto 2.2 del capitolato. Da qui la conclusione: il carattere espulsivo non discende dal tenore letterale ma dall’interpretazione data dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’onere di impugnazione recede fino all’esclusione.

Nel merito, i primi due motivi sono fondati e assorbenti. L’opzione ermeneutica seguita dalla commissione è erronea. Il Collegio districa l’intreccio testuale alla luce della modalità di comprova prevista dal bando: poiché l’elenco ENAC riporta solo gli operatori muniti di patente, il requisito partecipativo va circoscritto a tale ambito, mentre l’autorizzazione specifica al sorvolo appartiene ai requisiti esecutivi. Questa lettura è coerente con il rinvio alla fase di esecuzione e con il principio del favor partecipationis, richiamato nella Cons. Stato n. 7788/2020.

Un elemento dirimente conferma l’assunto. L’area ricade in zona classificata D (“Dangerous”), dove il volo richiede la segregazione dello spazio aereo tramite modello ATM-09, che abilita il solo operatore che l’ha ottenuta e impone agli altri di coordinarsi con il detentore. Considerare tale autorizzazione un requisito partecipativo consentirebbe a chi “prenota” per primo lo spazio aereo di precludere la gara agli altri, spostando la competizione dalla migliore offerta alla corsa temporale. La stessa area, del resto, era indicata solo genericamente nella Media Valle del Tirso.

Da qui l’annullamento dell’esclusione e dei provvedimenti consequenziali, compresa l’aggiudicazione, e l’ordine di riammissione della ricorrente, con valutazione dell’offerta e definizione della procedura. Le spese seguono la soccombenza, liquidate in euro 1.500,00 per ciascuna parte soccombente.