Clausola del minor prezzo non escludente va impugnata con l’atto applicativo (TAR Puglia n. 735 del 26.05.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel giudizio sugli atti di una procedura di affidamento, la clausola che impone un criterio di aggiudicazione asseritamente contra ius è impugnabile immediatamente solo se la sua attitudine lesiva sia oggettiva e macroscopica, così da impedire all’operatore economico di formulare un’offerta corretta. La previsione del criterio del minor prezzo per l’affidamento di servizi tecnici non integra gli estremi della clausola immediatamente escludente, con la conseguenza che il vizio va dedotto unitamente all’atto applicativo. Il concorrente che non abbia partecipato al confronto concorrenziale è privo di legittimazione ad causam e di interesse, non potendo il giudizio amministrativo convertirsi in un’azione a tutela della legalità oggettiva.

Il Fatto

Una società invita a presentare offerta da parte di ANAS, mediante richiesta trasmessa il 23 aprile 2024, per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 36/2023 dei servizi tecnici di prove di laboratorio sui materiali impiegati in lavori stradali. Il criterio prescelto era quello del minor prezzo, con importo posto a base di gara.

La società, ritenendo illegittima tale previsione per contrasto con l’art. 116, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023, ha chiesto in via stragiudiziale l’annullamento del confronto concorrenziale. Ottenuto un riscontro negativo, ha impugnato la richiesta di offerta e, con motivi aggiunti, la determina di affidamento alla controinteressata, chiedendo la caducazione del contratto. ANAS ha eccepito in rito il difetto di legittimazione e di interesse, per la mancata partecipazione della ricorrente alla procedura.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dichiara il ricorso inammissibile per difetto di interesse e carenza di legittimazione, confermando la valutazione già resa in sede cautelare. Il punto di partenza è la distinzione tra le clausole che devono essere impugnate subito e quelle che vanno contestate insieme all’atto applicativo.

Una clausola è escludente solo quando pone, con immediata e oggettiva evidenza per tutti gli operatori, l’astratta impossibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile. Richiamando l’Adunanza plenaria n. 4 del 2018, il Tribunale elenca le fattispecie riconducibili al genus: oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, regole che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa, disposizioni abnormi che impediscono il calcolo di convenienza, condizioni contrattuali obiettivamente non convenienti, clausole impositive di obblighi contra ius, carenze sui dati essenziali dell’offerta, omissione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso.

La ricorrente colloca la propria censura proprio nell’ultima categoria, sostenendo che il criterio del minor prezzo contrasti con l’art. 116, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023, che sottrae a ribasso le spese per accertamenti di laboratorio e verifiche tecniche obbligatorie. La prospettazione non è condivisa.

Il Collegio osserva che le clausole immediatamente impugnabili costituiscono eccezioni alla regola dell’impugnativa congiunta con l’atto applicativo e vanno comunque correlate alla condizione soggettiva dell’interesse legittimo. Ammettere il contrario significherebbe riconoscere in capo all’impresa un’inammissibile azione nell’interesse della legge, cioè di diritto oggettivo. Le clausole contra ius immediatamente impugnabili sono quindi solo quelle che arrecano un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale.

Sul punto il Tribunale richiama Cons. Stato, Sez. II, n. 2222 del 2003, secondo cui l’impugnazione immediata si giustifica quando la clausola prevede requisiti di partecipazione o di aggiudicazione che il concorrente non possiede. Quando invece tale pregiudizio non è riscontrabile, la clausola va contestata insieme al provvedimento che, applicandola, produce la lesione. Nella specie la ricorrente non ha partecipato al confronto competitivo e non ha subito alcuna esclusione: il ricorso è pertanto inammissibile, con compensazione delle spese in ragione della definizione in rito.