Clausola sociale e soccorso istruttorio sul piano di riassorbimento (TAR Sicilia n. 2381 del 22.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
La clausola sociale di cui all’art. 57 del d.lgs. n. 36/2023 impone al concorrente, a pena di esclusione, unicamente di dichiarare in sede di domanda di partecipazione l’impegno incondizionato al riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente. Il progetto di riassorbimento che specifichi le modalità di adempimento ex art. 102 del d.lgs. n. 36/2023 non costituisce documento essenziale dell’offerta tecnica e può essere acquisito mediante soccorso istruttorio, salvo che la legge di gara ne preveda espressamente la produzione a pena di esclusione. L’inciso “se del caso” contenuto nel disciplinare non è un mero refuso, ma esprime la volontà della stazione appaltante di escludere l’automatismo espulsivo. La clausola che reitera il previgente orientamento non è nulla e, se non impugnata, dispiega i suoi effetti.

Il Fatto

La società ricorrente impugna l’aggiudicazione del servizio di raccolta differenziata, spazzamento e trasporto dei rifiuti solidi urbani disposta da una Centrale Unica di Committenza in favore di altra concorrente. Oggetto di contestazione sono la determina di aggiudicazione e i verbali con cui la commissione ha confermato l’ammissione delle due società concorrenti, senza disporne l’esclusione.

Il motivo è unico: la ricorrente assume la violazione delle clausole del disciplinare in materia di contenuto dell’offerta tecnica, di soccorso istruttorio e di requisiti di partecipazione, in relazione agli artt. 101 e 102 del d.lgs. n. 36/2023. Il vizio denunciato consiste nell’aver consentito all’aggiudicataria di integrare l’offerta tecnica, indicando solo in seguito le modalità di adempimento dell’impegno di riassorbimento del personale. La controinteressata si costituisce e chiede il rigetto, eccependo in via preliminare l’inammissibilità per contraddittorietà delle censure. L’amministrazione non si costituisce.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale prescinde dall’eccezione di inammissibilità e affronta direttamente il merito, rigettando il ricorso. Il punto di partenza è il disciplinare di gara, che all’art. 17.1 impone al partecipante di impegnarsi al rispetto della clausola sociale e all’art. 18 richiede, tra i documenti dell’offerta tecnica, un fascicolo contenente il progetto di riassorbimento del personale, ma con l’inciso “se del caso“.

La ricorrente sostiene che tale inciso sia un mero refuso, incapace di rendere facoltativa la presentazione del progetto. Il Collegio respinge la tesi: riconosce che la giurisprudenza prevalente reputa necessario documentare le modalità di adempimento della clausola sociale, ma richiama l’orientamento secondo cui il rispetto della clausola implica unicamente la dichiarazione, in domanda, di osservarla in caso di aggiudicazione. Esorbita dalla clausola l’obbligo di presentare in gara, a pena di esclusione, il piano di riassorbimento, acquisibile anche tramite soccorso istruttorio (TAR Campania, sez. V, n. 2793 del 2024; Cons. Stato, sez. III, n. 2814 del 2022; TAR Umbria, sez. I, n. 225 del 2025).

L’inciso “se del caso” non è dunque un refuso, ma indice della chiara volontà di evitare l’automatica esclusione e di ammettere il soccorso istruttorio in caso di mancata presentazione del piano. Il Tribunale richiama anche il dibattito sulla persistente ammissibilità del soccorso nel mutato assetto dell’art. 102 del d.lgs. n. 36/2023 (TAR Campania, Salerno, sez. I, n. 2415 del 2024), secondo cui alla mancata produzione del progetto non è ricollegabile alcun effetto automaticamente escludente, ferma la possibilità per la legge di gara di prevederlo espressamente.

Da qui la conclusione: la clausola del disciplinare reitera il previgente orientamento maturato sotto il secondo codice dei contratti pubblici e non può considerarsi nulla. La ricorrente, per contrastarne gli effetti, avrebbe dovuto impugnarla ritualmente (TAR Campania, sez. VI, n. 5830 del 2024). L’unica doglianza è infondata e, con essa, cadono le domande di annullamento, di subentro e di risarcimento del danno. La novità della questione giuridica giustifica la compensazione delle spese.