Clausole escludenti, impugnazione immediata e rilevanza del rinvio pregiudiziale (Cons. Stato n. 1395 del 20.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole della lex specialis che non siano immediatamente escludenti non sono lesive in modo attuale e vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende concreta la lesione, di norma l’esclusione o l’aggiudicazione. Sono immediatamente escludenti solo quelle che, con assoluta e oggettiva certezza, precludono ab origine un’utile partecipazione alla gara, indipendentemente dallo svolgimento delle operazioni. Il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE è irrilevante, e dunque non dovuto neppure dal giudice di ultima istanza, quando investe l’interpretazione di norme nazionali e della lex specialis e non è in grado di influire sull’esito della controversia. La valutazione sulla rilevanza spetta in via esclusiva al giudice nazionale, che deve darne conto con motivazione esplicita.

Il Fatto

La società ricorrente ha impugnato davanti al TAR Lazio la determinazione con cui l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ha indetto la procedura per l’affidamento delle concessioni del gioco pubblico a distanza, insieme al bando, alle regole amministrative e allo schema di convenzione. Oggetto di censura erano le previsioni che impongono l’esclusione dalla gara e la decadenza dalla concessione in presenza di mancato pagamento di tasse e imposte, anche non definitivamente accertate.

Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse, ritenendo solo potenziale il pregiudizio lamentato. La società ha proposto appello, contestando la statuizione di inammissibilità, la legittimità delle clausole sul piano del diritto di stabilimento e della libera prestazione di servizi, e l’omessa pronuncia sulla richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato esamina congiuntamente i primi due motivi e ricostruisce la regola sull’onere di impugnazione. Di norma le clausole del bando si impugnano insieme all’atto che rende attuale la lesione, fermo restando che la partecipazione alla gara non implica acquiescenza alle regole prive di immediata lesività. Davanti a una clausola astrattamente illegittima ma non lesiva, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale.

Il Collegio richiama la categoria delle clausole immediatamente escludenti, definite dalla Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018 come quelle che pregiudicano l’utile partecipazione precludendo ab origine la possibilità di conseguire l’aggiudicazione. Ne elenca le tipologie: oneri incomprensibili o sproporzionati, regole che rendono la partecipazione impossibile, condizioni negoziali eccessivamente onerose, obblighi contra jus, carenze sui dati essenziali dell’offerta. Solo le clausole che con assoluta e oggettiva certezza incidono sull’interesse delle imprese, come precisato da Cons. Stato Sez. V n. 284 del 2021, impongono l’impugnazione immediata.

Nel caso concreto l’impianto dell’appellante mira a dimostrare che le clausole sarebbero illegittime per la peculiarità della propria posizione. Ma è proprio tale peculiarità a dover essere valutata dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti, con la conseguenza che il pregiudizio resta potenziale. L’interesse protetto è leso dal concreto regolamento di interessi del provvedimento finale, non dal contenuto programmatico del bando. La statuizione di inammissibilità merita dunque integrale conferma.

Quanto alla richiesta di rinvio pregiudiziale, il Collegio la ritiene prima che infondata irrilevante. I quesiti non investono l’interpretazione della normativa eurounitaria, ma quella di norme nazionali e della lex specialis. Richiamata la sentenza Consorzio Italian Management (Grande Sezione, 6 ottobre 2021, causa C-561/2019), la Corte ricorda che la valutazione sulla rilevanza spetta in via esclusiva al giudice nazionale, che l’istituto non è un rimedio esperibile dalle parti e che il quesito non può mai riguardare l’oggetto della controversia ma solo l’interpretazione del diritto UE, come chiarito da Sezioni Unite n. 24107 del 2020.

Il Collegio ritiene così rispettati i principi sull’obbligo di rinvio, avendo fatto emergere l’irrilevanza della questione. Respinge anche la domanda di sospensione del processo e, in definitiva, respinge l’appello, confermando la sentenza impugnata. Le spese sono compensate in ragione delle difficoltà di accertamento della vicenda fattuale.