Contratti attivi e affidamento diretto: ammesse particolari ragioni ed eccezionali circostanze (Cons. Stato n. 1392 del 20.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nei contratti attivi, dai quali deriva un’entrata per la pubblica amministrazione, non trovano applicazione le disposizioni del codice dei contratti pubblici, ma la scelta del contraente deve comunque rispettare i principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, oltre alle regole della legge di contabilità generale dello Stato. Il ricorso al pubblico incanto è la regola, ma la trattativa privata è ammessa quando sussistano particolari ragioni ai sensi dell’art. 3, primo comma, r.d. n. 2440 del 1923 e speciali ed eccezionali circostanze ai sensi dell’art. 6, primo comma, r.d. n. 2440 del 1923, da menzionare nel decreto di approvazione. La valutazione circa la sussistenza di tali presupposti costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, sindacabile nei limiti dell’eccesso di potere.

Il Fatto

Un impianto sciistico, gestito per anni da una società in perdita e chiuso nella stagione 2023-2024, veniva acquisito dal Comune e affidato direttamente, per la sola stagione 2024-2025, a un’altra società che già gestiva l’impianto limitrofo, tecnicamente collegato. L’affidamento comprendeva la gestione degli impianti di risalita e delle aree pertinenziali, con un canone a carico dell’affidatario pari a 139.000,00 euro e nessun onere a carico dell’amministrazione.

La precedente gestrice impugnava l’affidamento diretto. Il TAR Lombardia accoglieva il ricorso, qualificando il rapporto come contratto attivo ma ritenendo violato il principio di accesso al mercato per l’assenza di un confronto minimo tra operatori, e condannava l’amministrazione al risarcimento secondo i criteri dell’art. 34, comma 5, c.p.a. Il Comune appellava, deducendo la genericità dei motivi, il difetto di interesse, la sussistenza dei presupposti per la trattativa privata e l’insussistenza del danno.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato condivide le premesse giuridiche del primo giudice. Il rapporto non è appalto di servizi, perché le prestazioni non sono rese in favore della pubblica amministrazione e il rischio di gestione è trasferito sull’affidatario. Non è neppure concessione di servizi, poiché l’art. 174 del d.lgs. n. 36 del 2023 esige un rapporto di lungo periodo, incompatibile con la durata di cinque mesi. Si tratta invece di contratto attivo, come tale sottratto al codice ai sensi dell’art. 13, comma 2, ma soggetto ai principi richiamati dall’art. 13, comma 5 e alle regole della legge di contabilità generale dello Stato.

Su questo punto il Collegio si discosta dal TAR. Le particolari ragioni e le speciali ed eccezionali circostanze che consentono la trattativa privata sussistono. Rilevano il rilancio economico dell’Alta Val Brembana, legato al funzionamento degli impianti, e l’esigenza di garantire il funzionamento unitario del comprensorio con il cosiddetto biglietto unico, quale fattore di attrattività turistica.

Rileva inoltre il piano dei costi. Il Comune si era già impegnato nell’acquisto dell’impianto e non poteva assumere anche le spese di manutenzione straordinaria e gestione ordinaria, poste a carico del contraente. La precedente gestrice aveva ripetutamente condizionato la propria disponibilità all’intervento pubblico e al buon funzionamento degli impianti.

Sussistevano infine ragioni di urgenza. Tra l’acquisto, avvenuto in luglio, e l’inizio della stagione, a novembre, non era possibile avviare e concludere un confronto competitivo. L’affidataria gestiva già positivamente l’impianto limitrofo collegato, mentre l’altra società non era prendibile in considerazione per la gestione sostanzialmente fallimentare delle stagioni precedenti. Un confronto implicito tra le due società interessate è stato comunque operato dall’amministrazione, che ne aveva accertato l’indisponibilità sotto i profili richiamati.

L’appello è quindi accolto, assorbita ogni altra censura, la sentenza riformata e il ricorso di primo grado rigettato sia nella domanda annullatoria sia in quella risarcitoria, con compensazione integrale delle spese in ragione della peculiarità delle questioni.