Clausole impositive di requisiti tecnici impossibili vanno impugnate subito (TAR Lombardia n. 376 del 15.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole del bando che impongono, a pena di esclusione, requisiti minimi dell’offerta tecnica consistenti in beni non reperibili sul mercato, o privi dell’omologazione richiesta, rendono la partecipazione di fatto impossibile e costituiscono clausole escludenti. Esse vanno impugnate immediatamente, entro il termine decorrente dalla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e non con l’atto di esclusione. Il concorrente che non contesti l’illegittimità delle clausole per sproporzione, ma ne affermi in radice l’impossibilità dell’oggetto, è tenuto all’impugnazione immediata del bando: il ricorso proposto avverso l’esclusione è tardivo. L’inammissibilità del motivo principale si estende agli atti conseguenziali, compresa la dichiarazione di gara deserta non impugnata per vizi propri.

Il Fatto

Una società, partecipante in raggruppamento temporaneo, prende parte alla gara indetta per l’affidamento del servizio di ritiro, trasporto e smaltimento di rifiuti, articolata in più lotti. Il capitolato tecnico prescrive, ai punti richiamati, taluni requisiti minimi dell’offerta tecnica, specificanti caratteristiche dei contenitori dei rifiuti sanitari, la cui assenza comporta esclusione.

La stazione appaltante, rilevata l’assenza di tali requisiti per tutti i lotti, comunica l’esclusione del raggruppamento. La società impugna le clausole del capitolato, deducendone la nullità per violazione del principio di tassatività dei motivi di esclusione, e chiede la declaratoria di nullità derivata dell’esclusione. Con motivi aggiunti impugna anche la determinazione che dichiara la gara deserta. La stazione appaltante eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione tempestiva del bando.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene fondata l’eccezione di inammissibilità. La ricorrente non contesta che i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, né ne deduce l’illegittimità per sproporzione: sostiene invece, in radice, che l’oggetto della gara sia, per la parte che ha determinato l’esclusione, impossibile per inesistenza del bene o per sua illiceità.

Da questa prospettazione consegue che le clausole impugnate devono qualificarsi come escludenti. Come tali, andavano impugnate entro il termine decorrente dalla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e non dalla data dell’esclusione. Il ricorso risulta perciò tardivo.

Il Tribunale richiama la giurisprudenza sul perimetro morfologico delle clausole escludenti enucleate dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2018, confermata da Cons. Stato, Sez. III, n. 1146 del 2024. Rientrano in tale categoria, tra le altre, le clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso, le regole che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile, le disposizioni abnormi o irragionevoli che impediscono il calcolo di convenienza tecnica ed economica, e le condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

L’inammissibilità del primo motivo travolge il secondo, che censura il provvedimento di esclusione fondato su clausole non tempestivamente impugnate. La stessa sorte colpisce i motivi aggiunti, aventi ad oggetto la dichiarazione di gara deserta, qualificata come atto meramente conseguenziale e non impugnata per vizi propri.

I ricorsi sono pertanto dichiarati inammissibili, con condanna della ricorrente alle spese processuali, liquidate in favore della stazione appaltante in € 3.500,00 oltre accessori di legge.