Clausole di esclusione di stretta interpretazione e cessione di ramo d’azienda (C.G.A.R.S. n. 993 del 16.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di procedure a evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando sono di stretta interpretazione: si dá esclusiva prevalenza alle espressioni letterali e resta preclusa ogni estensione analogica diretta a ricavare significati impliciti, a tutela dell’affidamento dei partecipanti, della par condicio e dell’esigenza della più ampia partecipazione. In caso di cessione di ramo d’azienda, ove il bando non contenga una espressa comminatoria di esclusione, la mancata presentazione da parte della cessionaria delle dichiarazioni relative agli amministratori e ai direttori tecnici operanti presso la cedente non conduce di per sé all’esclusione, salvo che sia dimostrata in concreto l’assenza in capo a costoro dei requisiti morali e professionali. L’eccezione pregiudiziale esaminata e disattesa in primo grado deve essere riproposta con appello incidentale, non con semplice memoria difensiva, a pena di inammissibilità.

Il Fatto

Una società impugna davanti al TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania, gli atti del pubblico incanto indetto nel 2007 da un Comune per il recupero ambientale di un’area archeologica, espletato dall’UREGA competente. La ricorrente, seconda classificata, sostiene che l’aggiudicataria dovesse essere esclusa e propone domande demolitorie e risarcitorie. Il TAR rileva che il contratto è stato stipulato e i lavori interamente eseguiti, che è intervenuta rinunzia implicita alla domanda di risarcimento in forma specifica e che la residua domanda per equivalente è infondata per carenza di prova del nesso causale con la mancata aggiudicazione; dichiara quindi improcedibile il ricorso e i motivi aggiunti, senza esaminare i motivi di illegittimità.

La società appella deducendo l’erroneità del rigetto della domanda risarcitoria e l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata, che avrebbe dovuto attestare i requisiti di cui all’art. 75 del d.P.R. 554/1999 anche in capo ai dirigenti della cedente. L’UREGA si costituisce eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva con mera memoria.

La Motivazione della Corte

In via preliminare il Consiglio rileva che l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’UREGA è inammissibile. Poiché il TAR l’aveva esaminata e respinta, l’ente, risultato soccombente su quel capo, avrebbe dovuto proporre appello incidentale; la mera memoria difensiva non è idonea, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm.

Passando al merito, il Consiglio ritiene che l’esame del secondo motivo, relativo all’illegittimità dell’ammissione, assuma carattere prioritario. Il TAR aveva prescisso dalla verifica di quei motivi, ma la relativa questione condiziona la stessa domanda risarcitoria, unica domanda sostenuta da interesse attuale.

Nel merito la censura non convince. Il Collegio osserva che la lex specialis non prevedeva alcun onere dichiarativo circa l’acquisizione di aziende o rami d’azienda, né comminava la sanzione espulsiva per la mancata attestazione dei requisiti in capo ai dirigenti della cedente. L’appellante pretende di estendere la sanzione prevista per gli amministratori e i direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio antecedente: operazione non consentita. Le clausole di esclusione, ricorda la Corte, sono di stretta interpretazione, con prevalenza delle espressioni letterali e divieto di estensione analogica, come affermato da Cons. Stato, Ad. plen., n. 10 del 2012 e da Cons. Stato n. 8044 del 2010.

Neppure le finalità di verifica dell’affidabilità morale e professionale della ceduta giustificano un’interpretazione estensiva. In caso di cessione di ramo d’azienda, ove manchi una espressa comminatoria di esclusione, la cessionaria non è automaticamente esclusa per la mancata presentazione delle dichiarazioni sui dirigenti della cedente, a meno che sia dimostrata in concreto l’assenza dei requisiti morali e professionali. Dimostrazione del tutto carente nella specie: l’appellante non comprova né adombra tale condizione.

Anche la censura sul DURC è respinta: la cessione ha avuto ad oggetto l’avviamento e le attrezzature, con esclusione di debiti e crediti, senza trasferimento di rapporti lavorativi della cedente. Il secondo motivo è quindi infondato; il primo resta assorbito. L’appello è respinto, con compensazione delle spese, poiché l’unica parte costituita si è limitata a sollevare un’eccezione inammissibile.