Clausole espulsive della lex specialis e chiarimenti della stazione appaltante (Cons. Stato n. 7893 del 01.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole espulsive della lex specialis di gara vanno interpretate secondo il dato letterale, teleologico e complessivo, non secondo la sola esegesi sostenuta dalla stazione appaltante in corso di procedura. Le risposte ai quesiti rese dall’amministrazione, in applicazione del principio dell’autovincolo, hanno efficacia meramente esplicativa della regola di gara e non possono modificarne in senso restrittivo il contenuto, né fondare un’esclusione. La clausola che impone una determinata capacità del contenitore va riferita all’idoneità del dispositivo a contenerla e non alla quantità di liquido in esso inserito, quando il capitolato non rechi alcuna precisazione in tal senso. Il principio del favor partecipationis opera con riferimento alla posizione del concorrente illegittimamente escluso, senza estendersi agli effetti riflessi sulle offerte di altri operatori.

Il Fatto

Una società è stata esclusa da una procedura aperta indetta da una Regione per la fornitura di contenitori di sicurezza preriempiti di formalina, destinati alla conservazione e al trasporto di campioni bioptici per i servizi di Anatomia Patologica. L’esclusione è stata disposta per asserita non conformità dell’offerta, nel lotto 3, al requisito capitolare che impone contenitori di capacità compresa tra 60 e 100 ml.

La società ha impugnato l’esclusione, il verbale di gara, la proposta di aggiudicazione e la determina di aggiudicazione definitiva. Il TAR Liguria, Sezione I, ha accolto il ricorso, ritenendo che la clausola vada riferita alla capacità del contenitore e non alla quantità di fissativo. La Regione ha proposto appello, affidato a tre mezzi concernenti l’interpretazione della lex specialis, l’applicazione del favor partecipationis e la statuizione sulle spese.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione preliminare della società, secondo cui l’appello si limiterebbe a riproporre le difese di primo grado. Il gravame, in realtà, si appunta contro i capi della decisione impugnata, pur richiamando argomentazioni già svolte dinanzi al primo giudice.

La questione centrale riguarda l’esegesi del Capitolato tecnico. Il testo, nell’intestazione “Caratteristiche tecniche minime del contenitore pena esclusione”, prescrive al punto 1 la “capacità 60-100 ml del contenitore dedicato al campione”, senza alcun riferimento alla quantità di formalina. La Regione, con una nota del RUP, ha sostenuto che il valore andrebbe inteso come riferito al volume del fissativo. Per il Collegio tale lettura non trova riscontro nella regola di gara: se l’amministrazione avesse inteso imporre un quantitativo minimo di liquido, avrebbe dovuto precisarlo espressamente.

Il Collegio sottolinea che, né in primo grado né in appello, la Regione ha dimostrato che la capacità dovesse riferirsi alla formalina da inserire. L’offerta della società rispettava il requisito della capacità del contenitore, e un eventuale minor quantitativo di fissativo avrebbe potuto rilevare, al più, sul piano della valutazione qualitativa dell’offerta tecnica, non certo determinare l’esclusione.

Quanto al chiarimento reso su un diverso lotto, il Collegio richiama il principio dell’autovincolo e la giurisprudenza secondo cui le risposte ai quesiti non possono avere effetti distorsivi della regola di gara, ma solo esplicativi. Il chiarimento non può comportare una illegittima modifica postuma delle regole di gara, dovendosi limitare l’amministrazione a fornire elementi ermeneutici della propria volontà.

Il Collegio ritiene, infine, non decisiva la censura sul favor partecipationis e sul rilievo delle offerte di altri concorrenti. L’indagine riguarda la conformità al Capitolato dell’offerta esclusa; gli effetti indiretti sulle posizioni altrui restano sullo sfondo. L’appello è respinto, con conferma della sentenza e condanna della Regione alla rifusione delle spese.