Clausole di gara anticoncorrenziali e favor partecipationis nel trasporto pubblico locale (Cons. Stato n. 6880 del 04.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole di una gara pubblica che, per la loro particolare elevatezza o per la loro attitudine restrittiva, precludono oggettivamente e senza margini di opinabilità l’utile partecipazione dell’impresa sono immediatamente escludenti e legittimano all’impugnazione anche l’operatore che non abbia presentato domanda. Il requisito di partecipazione che, per la sua consistenza, chiude di fatto il micromercato ai concorrenti diversi dai gestori uscenti viola il principio di accesso al mercato e il favor partecipationis, a nulla rilevando che l’impresa possa ricorrere a RTI o all’avvalimento, strumenti rimessi a scelte discrezionali di terzi. L’obbligo di preinformazione impone che le rettifiche agli elementi essenziali del contratto siano pubblicate con congruo anticipo, sì da consentire agli operatori di attivarsi. La fissazione di termini che rendono sostanzialmente impossibile l’acquisizione dei titoli abilitativi prima dell’avvio del servizio converte il requisito di esecuzione in requisito di partecipazione, con onere manifestamente sproporzionato e lesione della par condicio.

Il Fatto

L’Agenzia per i Contratti Pubblici, su incarico della Provincia Autonoma di Bolzano, indice una procedura aperta per l’affidamento del servizio pubblico locale ferroviario per il periodo 2025-2039, con importo a base d’asta superiore a un miliardo e seicento milioni di euro e criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Una società concorrente impugna dinanzi al T.R.G.A. di Bolzano talune clausole della disciplina di gara, ritenendole immediatamente escludenti e lesive della par condicio.

Il giudice di primo grado accoglie le domande di annullamento. La Provincia e l’Agenzia appellano, deducendo l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione, non avendo la società presentato domanda di partecipazione, e contestando nel merito le statuizioni sulla preinformazione, sui termini di avvio del servizio e sul requisito chilometrico.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità del primo motivo, rilevando che le censure per relationem sono inammissibili per difetto di specificità, ma che le eccezioni in rito di inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado sono comunque rilevabili d’ufficio. Richiamata l’Adunanza plenaria n. 4 del 2018, il Consiglio di Stato ribadisce che chi non ha partecipato può impugnare solo le clausole immediatamente escludenti, cioè quelle che precludono oggettivamente e senza margini di opinabilità la partecipazione o impediscono una seria offerta.

Nel caso concreto la clausola che richiede l’avere svolto, dal 2019, almeno 8 milioni di chilometri di servizi ferroviari ha natura escludente, essendo pacifico che l’appellata non possiede il requisito. Anche la contestazione sull’originaria data di avvio del servizio integra una regola che rende la partecipazione incongruamente difficoltosa. Il ricorso di primo grado è quindi ammissibile.

Nel merito, il Collegio delinea la ratio della contrattualistica pubblica: la concorrenza non è fine a sé, ma strumento per il miglior risultato, e il favor partecipationis costituisce la stella polare del sistema, con i corollari della par condicio, della non discriminazione e della proporzionalità. Passando all’art. 7, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007, la Corte rileva che le rettifiche hanno esteso le prestazioni, aumentato del 50% la durata, incrementato di circa il 67% la programmazione chilometrica e di circa il 60% l’importo globale; pubblicate a meno di tre mesi dal bando e in periodo ferragostano, violano l’obbligo di “rettifica al più presto”.

Quanto ai termini di avvio, le linee guida di ANSFISA richiedono la domanda per il certificato di sicurezza unico non meno di cinque mesi prima dell’inizio del servizio: ne segue che il requisito di esecuzione si traduce in requisito di partecipazione, con onere manifestamente sproporzionato. Né le proroghe successive rilevano, dovendosi valutare la congruità dei termini al momento dell’introduzione del giudizio.

Infine, il requisito degli 8 milioni di chilometri, pur non sproporzionato rispetto ai circa 110 milioni di chilometri da garantire in quindici anni, si rivela illegittimo perché oggettivamente elevato e quindi in contrasto con il principio di accesso al mercato; l’intervento dei due soli gestori uscenti ha valore indiziario della lesività della clausola.