Inammissibile il ricorso contro clausole di gara non escludenti prima dell’aggiudicazione (TAR Puglia n. 929 del 05.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le clausole della disciplina di gara diverse da quelle escludenti non sono impugnabili in via immediata, perché non incidono direttamente sulla posizione del concorrente. Sono impugnabili subito solo le clausole che impediscono la partecipazione, impongono oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero rendono impossibile la formulazione dell’offerta. Per ogni altra previsione l’interesse al ricorso sorge con gli atti che ne fanno concreta applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione a terzi. Il concorrente che contesti il regolamento negoziale ha interesse solo se risulti effettivamente affidatario e vincolato alle relative prescrizioni. L’impugnazione della disciplina di gara in mancanza dell’aggiudicazione è pertanto inammissibile per carenza di interesse.

Il Fatto

La società ricorrente ha impugnato davanti al TAR Puglia gli atti con cui una società in house regionale ha indetto un appalto specifico per la fornitura di farmaci alle aziende e agli enti del servizio sanitario regionale. La contestazione riguardava i lotti nn. 23, 25 e 26, aventi ad oggetto un principio attivo commercializzato dalla stessa ricorrente e, secondo la prospettazione, ancora coperto da tutela brevettuale e da diritto di esclusiva sino al 2026.

La ricorrente ha dedotto la violazione della disciplina in materia brevettuale, il difetto di istruttoria e la contraddittorietà degli atti, nonché la nullità o annullabilità delle clausole dello schema di convenzione in tema di recesso e di applicazione automatica del prezzo in caso di cessazione del brevetto. Dopo aver appreso di essere l’unica partecipante ai lotti contestati, ha dichiarato di non avere più interesse alla decisione sul primo motivo. All’udienza il Collegio ha sollevato d’ufficio la questione di inammissibilità del ricorso, per essere state impugnate clausole non escludenti in mancanza dell’aggiudicazione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha rilevato che l’impugnazione investiva due distinti profili della disciplina di gara: la decisione di includere nell’oggetto dell’appalto il principio attivo oggetto di privativa e le clausole dello schema di convenzione sul recesso e sull’applicazione automatica del prezzo al momento della cessazione del brevetto.

Nessuna di tali previsioni è stata ritenuta immediatamente escludente. Esse non sono idonee a incidere direttamente sulla posizione della ricorrente, che avrebbe potuto lamentare la lesione del diritto di esclusiva solo in caso di aggiudicazione in favore di altra impresa. La stessa ricorrente ha del resto riconosciuto la carenza di interesse sul punto nel momento in cui ha appreso di essere l’unica partecipante.

Quanto al regolamento negoziale, il Tribunale ha osservato che l’interesse a contestarlo sarebbe sorto solo in capo all’effettivo affidatario, vincolato al rispetto delle relative prescrizioni. Poiché non risulta adottato né impugnato alcun provvedimento di aggiudicazione, la ricorrente non è titolare di un interesse immediato e concreto all’annullamento della disciplina concorsuale.

Il Collegio ha richiamato il principio secondo cui le uniche clausole del bando suscettibili di impugnazione immediata sono quelle escludenti, ossia impeditive della partecipazione, o che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, ovvero che rendano impossibile la formulazione dell’offerta. Per tutte le altre previsioni l’interesse al ricorso nasce solo con gli atti che ne fanno concreta applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata (TAR Puglia, Sez. III, 28 aprile 2021, n. 753).

Il ricorso è stato conseguentemente dichiarato inammissibile, con condanna della ricorrente alle spese di lite in favore della società resistente.