Co-progettazione con ETS, obbligo di motivare la scelta e caducazione del bando (TAR Liguria n. 310 del 03.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La pubblica amministrazione che opta per la co-progettazione di cui all’art. 55 del d.lgs. n. 117/2017, riservata in via esclusiva agli enti del terzo settore, deve motivare la preferenza di tale modello rispetto alla gara ordinaria, in ossequio all’art. 3 della legge n. 241/1990. Il ricorso agli strumenti del codice del terzo settore resta ammesso solo se l’ente no profit opera gratuitamente, senza remunerazione dei fattori produttivi interni né forfetizzazioni, e se le prestazioni fornite da imprese lucrative, pagate con denaro pubblico, non assumono carattere preponderante. In presenza di una componente tecnologica determinante, il confronto esteso al mercato è doveroso. Le clausole di territorialità che impongono sede operativa ed esperienza pregressa nella Regione sono illegittimamente restrittive e violano la par condicio.

Il Fatto

Una società commerciale, operatrice nel settore del video-interpretariato on line, impugna l’avviso pubblico con cui la Regione Liguria seleziona progetti sperimentali per l’inclusione delle persone sorde e con ipoacusia, finanziati dal Fondo statale con € 378.051,00. Il bando riserva la partecipazione agli enti iscritti nel RUNTS e alle onlus, impone sede operativa ed esperienza triennale in Liguria e prevede, tra le attività finanziabili, la prosecuzione del progetto “Comunic@Salute”.

La ricorrente deduce la violazione del d.p.c.m. 14 febbraio 2023, la disparità di trattamento, la lesione della concorrenza e l’illegittimità dei requisiti territoriali. La Regione eccepisce l’inammissibilità per omessa notifica al vincitore e l’improcedibilità, e nel merito chiede il rigetto. Il Tribunale ha disposto istruttoria sui criteri di non lucratività e sulla rendicontazione del precedente progetto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni preliminari. L’annullamento dell’avviso produce effetto caducante automatico sulla graduatoria e sugli atti di concessione, per la loro consequenzialità rispetto al bando, come già affermato da Cons. St., sez. V, n. 2078 del 2023 e da Cons. St., sez. III, n. 8772 del 2022. La ricorrente non era quindi tenuta a estendere il giudizio ai vincitori. La società ha interesse perché contesta proprio la scelta di ricorrere alla co-progettazione e di chiudere la procedura al mercato.

Nel merito passa la censura sull’illegittimo uso dell’art. 55 del d.lgs. n. 117/2017. La Corte richiama la Corte cost. n. 131 del 2020: la co-progettazione attua la sussidiarietà orizzontale e si fonda sulla convergenza di obiettivi, non su prezzi e corrispettivi. Da ciò l’obbligo di motivare la preferenza del modello solidaristico rispetto alla gara, motivazione nella specie assente. Il Collegio afferma inoltre che resta valida la regola secondo cui i servizi sociali cadono nell’area degli appalti quando l’amministrazione corrisponde un corrispettivo: la co-progettazione regge solo se l’ETS opera gratuitamente, con rimborso a piè di lista delle spese vive e senza compensi a personale o forme forfettarie.

La Regione ha invece ammesso la retribuzione dei coordinatori dei progetti, entro un tetto del 5% del finanziamento. La rendicontazione del progetto “Comunic@Salute” dimostra poi che l’ente no profit ha assunto ruolo di committenza, incaricando una società fornitrice di hardware e licenze per € 229.970,00 e remunerando interpreti e coordinatori con denaro pubblico, senza evidenza pubblica. Per il Tribunale appare arduo distinguere la fattispecie da un ordinario appalto di servizi: ciò snatura l’istituto e rischia di eludere il codice dei contratti. Da qui la trasmissione della sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti per la Liguria.

Quanto ai requisiti speciali, le clausole di sede operativa ed esperienza pregressa in Liguria sono illegittimamente restrittive e discriminatorie ratione loci, in linea con Cons. St., sez. V, n. 3147 del 2019. Il ricorso è accolto, con annullamento dell’avviso e caducazione degli atti successivi.