Condono pendente e ordine di demolizione: onere istruttorio del Comune (C.G.A.R.S. n. 14 del 16.01.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’ordine di demolizione adottato in pendenza di istanza di condono edilizio è illegittimo quando l’amministrazione comunale non abbia previamente esitato la domanda di sanatoria. La mancata allegazione all’istanza degli elaborati tecnici e del parere dell’autorità preposta al vincolo non legittima ex se il rigetto né la sanzione demolitoria: grava sul Comune l’onere di integrazione documentale e di attivazione per l’acquisizione del parere, essendo l’amministrazione procedente la principale obbligata. La carenza istruttoria che ne deriva determina l’annullamento del provvedimento, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti in sede di riesercizio del potere.

Il Fatto

Le appellanti impugnano la sentenza del TAR Sicilia, Sezione Seconda, n. 517 del 10 febbraio 2021, che ha respinto il ricorso avverso l’ordinanza con cui il Comune di Palermo ha ingiunto la demolizione di opere realizzate in un immobile di loro proprietà: il frazionamento di due unità immobiliari, la realizzazione al piano secondo di una struttura in alluminio suddivisa in tre locali e una scala esterna in ferro. Il primo giudice ha accolto solo il motivo relativo alle opere di sistemazione del giardino esterno, annullando l’ordinanza in parte qua, e ha respinto le altre censure.

Le appellanti ripropongono i motivi già dedotti, lamentando in particolare che le opere oggetto dell’ordine demolitorio rientrino nell’istanza di condono presentata ai sensi della l. n. 326/2003, ancora pendente, e che il Comune non abbia valutato gli elaborati tecnici depositati presso la Soprintendenza. Il Comune si costituisce insistendo per la legittimità dell’intera ordinanza.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva anzitutto che si è formato il giudicato sul capo della sentenza che ha annullato la parte dell’ordinanza relativa alle opere esterne: il Comune, sul punto, si è limitato a ribadire la legittimità del provvedimento senza proporre apposita impugnazione.

Nel merito, il C.G.A.R.S. ritiene di dover anticipare lo scrutinio della censura di carenza istruttoria, riproposta in tutti i motivi di appello. L’ordinanza di demolizione è stata adottata il 27 aprile 2010, in pendenza dell’istanza di condono ex l. n. 326/2003, registrata al prot. n. 3222 del 30 luglio 2004, circostanza richiamata nella motivazione del provvedimento.

Il primo giudice ha ritenuto che le opere oggetto dell’ordine non coincidessero con quelle indicate nell’istanza di sanatoria, muovendo dal presupposto che gli elaborati tecnici non fossero allegati all’istanza di condono ma alla richiesta di nulla osta alla Soprintendenza, non ancora esitata. Per il Collegio il TAR ha così disatteso il principio che reputa illegittimo l’ordine di demolizione emesso in pendenza di istanza di condono, a prescindere dalla condonabilità delle opere eseguite sine titulo.

La tesi del primo giudice non persuade neppure là dove si afferma che non sarebbe comprovata l’indicazione della scala nell’elaborato grafico allegato all’istanza. Poiché la domanda di condono non avrebbe potuto essere esitata in assenza del parere della Soprintendenza, il Comune avrebbe dovuto attivarsi per l’acquisizione del parere, essendo l’onere a carico dell’amministrazione procedente, pur restando consentito all’interessato di attivarsi autonomamente, come avvenuto. Le censure di carenza istruttoria appaiono pertanto fondate.

A sostegno, il Collegio richiama il principio affermato da C.G.A.R.S., Sez. giur., 25 ottobre 2022, n. 1083: la mancata richiesta del parere all’autorità di vincolo e la carenza di documentazione non legittimano ex se il rigetto della domanda di sanatoria, ma onerano il Comune a chiedere l’integrazione. L’appello è quindi accolto nei limiti della carenza istruttoria, con annullamento dell’ordinanza e salvezza degli ulteriori provvedimenti di riesercizio del potere. Le spese del doppio grado seguono la soccombenza.