Conflitto di interessi dei commissari di gara e prova della minaccia all’imparzialità (TAR Emilia-Romagna n. 276 del 19.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel vigente codice dei contratti pubblici la percezione di una minaccia all’imparzialità e indipendenza del commissario di gara deve essere provata da chi invoca il conflitto di interessi sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro, ai sensi dell’art. 16, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023. La partecipazione del commissario e del direttore generale della stazione appaltante al medesimo organo di una fondazione, il cui presidente sia l’amministratore delegato dell’aggiudicataria, costituisce un elemento troppo indiretto e generico per integrare le gravi ragioni di convenienza di cui all’art. 7 d.P.R. n. 62/2013, richiamato dall’art. 93, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023. Parimenti insufficiente è il fatto che altro commissario gestisca una società che ha intrattenuto rapporti contrattuali con l’aggiudicataria. L’identità dei punteggi espressi dai commissari non è, di per sé, indizio di illegittimità della valutazione.

Il Fatto

La società ricorrente, mandataria di un raggruppamento, partecipa al lotto 1 di una gara europea indetta dalla società responsabile del servizio di raccolta rifiuti per la fornitura di strumentazione hardware e software destinata ad applicazioni IoT, geolocalizzazione e gestione dei dati di raccolta. Il lotto viene aggiudicato a un raggruppamento concorrente con determina dirigenziale del novembre 2024.

La ricorrente impugna l’aggiudicazione davanti al TAR Emilia-Romagna, deducendo due ordini di censure: la nomina di commissari in conflitto di interessi, per i legami personali ed economici con l’aggiudicataria, e l’errata valutazione dell’offerta tecnica, con particolare riguardo all’assenza di un piano di migrazione dei dati e ai punteggi attribuiti sui requisiti FS1-01 e FS1-02. Chiede inoltre la dichiarazione di inefficacia del contratto o, in subordine, il risarcimento del danno. Si costituiscono la stazione appaltante e l’aggiudicataria, eccependo l’inammissibilità del ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto le eccezioni preliminari. Ritiene infondata quella secondo cui la ricorrente, terza in graduatoria, avrebbe dovuto estendere le censure alla valutazione dell’offerta del secondo classificato. Le doglianze sulla nomina della commissione sono ammissibili anche senza prova di resistenza, perché un eventuale accoglimento comporterebbe la radicale retrocessione dell’intera gara al momento della nomina dell’organo valutativo, con integrale rinnovazione della procedura.

È invece fondata l’eccezione relativa al secondo motivo. La ricorrente contesta la mancata previsione del piano di migrazione senza dimostrare l’incidenza sul punteggio tecnico, a fronte di un divario di 13,8 punti. Quanto ai requisiti FS1-01 e FS1-02, l’eventuale accoglimento comporterebbe al più uno scarto di 1,2 punti, del tutto irrilevante. Il Collegio richiama il principio per cui, se il ricorso non mira alla rinnovazione della gara o all’esclusione dell’aggiudicataria ma solo alla correzione dei punteggi, deve essere sorretto dalla dimostrazione che, in caso di operazioni corrette, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (Cons. Stato, sez. V, n. 6504 del 2024).

Nel merito del primo motivo, il Collegio ricostruisce il quadro normativo: l’art. 93, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 preclude la nomina a chi versa in conflitto di interessi; l’art. 16 del medesimo decreto, valorizzando il principio della fiducia, ha aggravato l’onere probatorio rispetto alla disciplina previgente. La “percepita minaccia” deve trovare riscontro in presupposti specifici e documentati e riferirsi a interessi effettivi.

Applicando tali parametri, il Tribunale esclude che la mera frequentazione tra i commissari e il direttore generale nell’ambito del consiglio di amministrazione di una fondazione, per quanto il presidente della stessa sia l’amministratore delegato dell’aggiudicataria, superi la soglia delle gravi ragioni di convenienza. Analogamente, il ruolo di altro commissario nella gestione di una società che ha affidato incarichi all’aggiudicataria non dimostra un interesse personale effettivo. Quanto all’identità dei punteggi, richiamando Cons. Stato, sez. III, n. 8003 del 2024 e Cons. Stato, sez. V, n. 6296 del 2021, il Collegio la considera fisiologica conseguenza del confronto dialettico in seno alla commissione.

Il ricorso è pertanto dichiarato in parte inammissibile e in parte respinto, con compensazione integrale delle spese in ragione della particolarità della controversia.