Conflitto di interessi del funzionario e obbligo di astensione sull’ordinanza di demolizione (TAR Lazio n. 125 del 14.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il responsabile del procedimento e il titolare dell’ufficio competente ad adottare il provvedimento finale hanno l’obbligo di astensione in caso di conflitto di interessi, anche solo potenziale, e il correlativo dovere di segnalazione, ai sensi dell’art. 6-bis della legge n. 241/1990 e dell’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013. La situazione di incompatibilità non si predica in astratto, ma va accertata in concreto sulla base di prove specifiche. Integra il vizio sostanziale dell’atto l’adozione dell’ordinanza di demolizione da parte del funzionario che versi in conflitto per grave inimicizia dei propri congiunti con i destinatari del provvedimento. Il vizio, per il suo tenore sostanziale, non è sanabile ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, neppure quando parte delle opere abusive risulti effettivamente esistente.

Il Fatto

Il Comune di San Biagio Saracinisco ha ingiunto ai ricorrenti, e a un’ulteriore soggetta, la demolizione dei manufatti esistenti su un fondo e il ripristino dei luoghi, reputandoli opere realizzate senza le prescritte autorizzazioni. I destinatari hanno impugnato l’ordinanza davanti al TAR Lazio, deducendo la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 per difetto di legittimazione passiva, l’illegittimità dell’esercizio del potere di autotutela e la violazione delle disposizioni sulla vigilanza dell’attività edilizia.

Assume rilievo centrale il motivo con cui i ricorrenti hanno rappresentato l’esistenza di un conflitto di interessi in capo al Responsabile del servizio tecnico, autore dell’ordinanza: costui sarebbe genero di una proprietaria confinante, da anni in lite con la famiglia dei ricorrenti sulla linea di confine dei rispettivi fondi. Il Collegio ha dapprima sospeso l’efficacia del provvedimento in via cautelare e disposto l’acquisizione degli atti necessari alla decisione.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ritiene dirimente l’esame delle deduzioni sul conflitto di interessi. Il quadro normativo è dato dall’art. 6-bis della legge n. 241/1990, che impone al responsabile del procedimento e ai titolari degli uffici competenti di astenersi e di segnalare ogni situazione di conflitto, anche potenziale, e dall’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013, che specifica l’obbligo di astensione per le vicende in cui risulti coinvolto un interesse proprio, di un prossimo congiunto o di soggetti con cui il dipendente o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia.

Il Collegio qualifica le due disposizioni come espressione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza e imparzialità di cui agli artt. 3 e 97 Cost. Il funzionario che versi in conflitto ha un duplice dovere: la segnalazione, anche solo se potenziale, e l’astensione, con il conseguente divieto di adottare l’atto in situazione di incompatibilità.

Il Tribunale richiama l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui la situazione di incompatibilità non può essere predicata in via astratta, ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche (Cons. Stato n. 2863 del 2020; Cons. Stato n. 2511 del 2019). Applicando tale criterio, il Collegio ravvisa nella fattispecie una situazione concreta e rilevante.

I ricorrenti hanno prodotto evidenze probatorie di un rapporto di grave inimicizia tra la suocera del funzionario e la famiglia dei ricorrenti, per questioni di confine. Il dissidio ha dato luogo a plurimi interventi delle Forze dell’Ordine e a un procedimento penale, poi concluso con l’archiviazione del GIP del Tribunale di Cassino. Dalla documentazione emerge anche la partecipazione attiva della moglie del funzionario ad alcune occasioni di dissidio.

Il Responsabile avrebbe quindi dovuto segnalare la propria posizione di conflitto e astenersi dal provvedere, in applicazione dell’art. 6-bis e del codice di comportamento. Poiché il vizio ha tenore sostanziale, esso non è sanabile ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, nonostante parte delle opere abusive appaia effettivamente esistente. Il ricorso è pertanto accolto e l’ordinanza annullata, con compensazione integrale delle spese di lite.