Conflitto di interessi e rimodulazione dei ruoli nel RTI aggiudicatario (TAR Lombardia n. 1765 del 11.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 80, comma 5, lett. d, del D. Lgs. n. 50 del 2016 configura l’esclusione per conflitto di interessi come extrema ratio, subordinata alla verifica che la situazione non sia diversamente risolvibile. La stazione appaltante conserva un margine valutativo per rimuovere il conflitto sopravvenuto, senza che il giudice possa sostituirsi alla sua ponderazione quando questa garantisca il superamento del vulnus. Le ipotesi di esclusione sono tipiche e di stretta interpretazione e non ammettono estensione analogica. Il conflitto può essere neutralizzato mediante la rimodulazione dei ruoli e delle quote interne al R.T.I., con inversione delle qualifiche di mandante e mandataria, purché restino immutati i requisiti e l’offerta.

Il Fatto

Le società ricorrenti hanno impugnato l’aggiudicazione, in favore del costituendo R.T.I. controinteressato, della gara indetta da una società concessionaria per i servizi di direzione lavori, coordinamento della sicurezza e collaudo relativi alla rete Fixed Wireless Access, Lotto 4. La mandataria del raggruppamento aggiudicatario era già parte, in altro raggruppamento verticale, dell’appalto integrato di progettazione ed esecuzione dei lavori sul medesimo lotto. La stazione appaltante ha avviato il procedimento di esclusione per la sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. d, del D. Lgs. n. 50 del 2016, poi ha accolto la richiesta subordinata di ridistribuzione degli incarichi tra le due imprese del R.T.I.

I ricorrenti hanno dedotto l’insuperabilità del conflitto e l’illegittimità dell’autorizzazione alla rimodulazione, impugnata anche con motivi aggiunti. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale avverso il rigetto della richiesta principale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla lettera dell’art. 80, comma 5, lett. d, che consente l’esclusione solo quando il conflitto non sia diversamente risolvibile. L’esclusione non opera in via automatica e richiede una valutazione in concreto, con un inevitabile momento valutativo in capo alla stazione appaltante. Richiamando la giurisprudenza amministrativa, il Tribunale ribadisce che le cause di esclusione costituiscono un numerus clausus, di stretta interpretazione, non suscettibile di estensione analogica.

Nel caso concreto il conflitto è sopravvenuto: è emerso dopo la scadenza del termine per la presentazione delle domande, a seguito dell’aggiudicazione del precedente appalto integrato. La stazione appaltante ha quindi correttamente avviato il procedimento per verificare la possibilità di superare il conflitto, consentendo all’aggiudicatario di adottare le misure necessarie.

La soluzione è stata ricercata nella riorganizzazione interna del raggruppamento, con inversione delle qualifiche di mandante e mandataria. Il Collegio richiama l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2022, che ammette la modifica soggettiva del R.T.I. in caso di perdita dei requisiti, vietando solo la modifica in aumento e consentendo quella in diminuzione. A fortiori è ammessa la modifica meramente strutturale tra le stesse imprese, senza estromissione, ove non emerga un’incompatibilità assoluta e insuperabile.

Il conflitto non derivava dalla coincidenza tra esecutore e controllore, poiché la mandataria era solo progettista e non esecutrice dei lavori sottoposti a direzione e collaudo. Esso nasceva dai rapporti economici tra le fasi di progettazione, realizzazione e collaudo, essendo il pagamento del saldo della progettazione legato al collaudo dei lavori progettati. La rimodulazione ha assegnato all’altra impresa la direzione, il coordinamento e il collaudo degli impianti progettati dalla mandataria originaria, recidendo le interferenze.

Il Collegio ritiene la soluzione idonea e adeguatamente motivata, coerente con il principio del risultato e con l’art. 97 Cost.. Le censure residue sono giudicate generiche e indimostrate. Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono respinti; il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per effetto della reiezione del principale.