Conflitto di interessi e ridistribuzione dei ruoli nel R.T.I. aggiudicatario (TAR Lombardia n. 1764 del 11.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’esclusione dalla gara per conflitto di interessi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d, del D. Lgs. n. 50 del 2016 costituisce extrema ratio e non può essere disposta in via automatica. La stazione appaltante è tenuta a una valutazione in concreto della situazione e conserva un margine per porre rimedio al conflitto, senza che il giudice possa sostituirsi a tale valutazione ove la soluzione garantisca il superamento del vulnus. Le cause di esclusione sono di stretta interpretazione e insuscettibili di estensione analogica. Il conflitto sopravvenuto può essere risolto mediante ridistribuzione interna di ruoli e quote nel R.T.I., con inversione delle qualifiche di mandante e mandataria, ferma restando l’immodificabilità dell’offerta e il mantenimento dei requisiti.

Il Fatto

Due società ricorrenti impugnavano davanti al TAR Lombardia l’aggiudicazione del Lotto 3 della Gara OF_1021, relativa ai servizi di Direzione Lavori, Coordinamento della Sicurezza e Collaudi per la rete Fixed Wireless Access, disposta in favore di un costituendo R.T.I. Le ricorrenti assumevano la sussistenza di un conflitto di interessi: la mandataria del R.T.I. aggiudicatario era già progettista, in un distinto raggruppamento, del medesimo Lotto nell’ambito del correlato appalto integrato.

La stazione appaltante aveva avviato il procedimento di esclusione, ma aveva poi accolto la richiesta subordinata del R.T.I. di ridistribuire gli incarichi tra le due società, con inversione dei ruoli. Le ricorrenti impugnavano anche il successivo provvedimento di autorizzazione alla rimodulazione delle quote. Il R.T.I. controinteressato proponeva ricorso incidentale avverso la sola parte in cui era stata respinta la tesi dell’insussistenza del conflitto.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione dell’Avvocatura erariale sull’omessa indicazione della natura P.N.R.R. della procedura. La notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, parte necessaria ai sensi dell’art. 12-bis, comma 4, del decreto legge n. 68 del 2022, è stata comunque ritualmente eseguita; la mancata menzione integra al più una mera irregolarità processuale, priva di effetti invalidanti, emendabile con ordinaria diligenza.

Nel merito, il TAR ricostruisce la disciplina dell’art. 80, comma 5, lett. d, del D. Lgs. n. 50 del 2016: l’esclusione opera solo se il conflitto non è diversamente risolvibile. Le cause di esclusione costituiscono un numerus clausus, tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica, a tutela dell’affidamento e della par condicio (richiamando Cons. Stato n. 5393 del 2023 e Cons. Stato n. 9415 del 2022). Le verifiche devono essere condotte in concreto, su prove specifiche e rigorose.

Il conflitto era sopravvenuto dopo il termine di presentazione delle domande e la stazione appaltante ha correttamente attivato il procedimento di verifica. È ammessa la riorganizzazione interna del R.T.I. con inversione delle qualifiche, in applicazione dei principi dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2022, che vieta solo la modifica in aumento e consente quelle in diminuzione e quelle meramente strutturali. Il conflitto non derivava dalla coincidenza tra esecutore e controllore — essendo la mandataria solo progettista — ma dai rapporti economici legati al pagamento del saldo della progettazione condizionato al collaudo.

La ridistribuzione degli incarichi, che ha attribuito all’altra associata le attività di direzione, coordinamento e collaudo sugli impianti progettati dalla mandataria, risulta idonea a recidere le interferenze, con motivazione adeguata della stazione appaltante. Le censure opposte sono generiche e indimostrate. Il Collegio richiama il principio del risultato, immanente nel sistema quale espressione del buon andamento ex art. 97 Cost., quale criterio interpretativo (richiamando Cons. Stato n. 1924 del 2024 e Cons. Stato n. 4996 del 2024).

Da ciò deriva il rigetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale. Le spese seguono la soccombenza e sono compensate nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri.