Consorzio stabile, cumulo alla rinfusa e prova di resistenza nell’appalto (TAR Calabria n. 532 del 03.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale escludente non opera più la priorità logica del gravame incidentale. Il ricorso principale va esaminato per primo, potendo la sua infondatezza determinare l’improcedibilità di quello incidentale, in coerenza con la giurisprudenza eurounitaria. Al consorzio stabile è applicabile l’istituto del cumulo alla rinfusa: se il consorzio possiede in proprio i requisiti di qualificazione richiesti, non rileva l’assenza della certificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice. La contestazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario è inammissibile quando il ricorrente non dia la prova di resistenza, omettendo di indicare in che misura l’illegittimità prospettata avrebbe inciso sul divario di punteggio rispetto al primo graduato.

Il Fatto

Il Comune di San Donato di Ninea indice una gara per lavori di recupero e adeguamento sismico, energetico, impiantistico e ambientale di due fabbricati, finanziata dall’Unione Europea per un importo di euro 2.368.000,00, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Partecipano il consorzio ricorrente e il consorzio controinteressato. Con determina n. 161 del 28.03.2023 l’Ente approva le risultanze di gara e propone l’aggiudicazione in favore del secondo; segue la determina n. 313 del 19.06.2023 di aggiudicazione definitiva.

Il secondo graduato impugna l’aggiudicazione, deducendo la mancanza della categoria OS21 in capo all’impresa consorziata esecutrice, la presentazione di una variante inammissibile e la discrasia tra ribasso offerto e computo metrico. Il consorzio aggiudicatario propone ricorso incidentale escludente, lamentando l’illegittima ammissione del ricorrente principale. Il Ministero delle Infrastrutture resiste, eccependo la carenza di legittimazione passiva.

La Motivazione della Corte

Il Collegio disattende l’eccezione erariale richiamando l’art. 12-bis D.L. n. 68/2022, convertito in legge n. 108/2022, che individua nelle amministrazioni centrali titolari degli interventi del PNRR le parti necessarie dei giudizi.

Sul rapporto tra gravami, il Tribunale registra il superamento dell’orientamento che assegnava priorità al ricorso incidentale escludente. L’eventuale accoglimento di questo non rende improcedibile il ricorso principale, residuando in capo al ricorrente l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Il ricorso principale va quindi scrutinato per primo, secondo l’insegnamento eurounitario della Corte di giustizia dell’Unione europea, sentenza 5 settembre 2019 (causa C-333/18), richiamato dalla giurisprudenza amministrativa.

Nel merito, il primo motivo è respinto. Il consorzio stabile è operatore economico ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. c) D. Lgs. n. 50/2016, impresa collettiva con autonoma personalità giuridica che utilizza le risorse proprie e quelle delle consorziate. L’art. 225, comma 13, D. Lgs. n. 36/2023, norma di interpretazione autentica, conferma il cumulo alla rinfusa: se il consorzio possiede in proprio i requisiti, non rileva l’assenza della qualificazione SOA della consorziata esecutrice. Non è estensibile in via analogica l’art. 146 D. Lgs. n. 50/2016, di natura derogatoria e speciale.

Il secondo motivo è dichiarato inammissibile. La lex specialis non autorizza le varianti ma solo le migliorie, senza sanzionare con l’esclusione l’eventuale difformità. Il ricorrente, secondo graduato, non ha però dedotto in che misura l’illegittimità prospettata avrebbe colmato il divario di punteggio di quasi tredici punti rispetto all’aggiudicatario: difetta la prova di resistenza.

Il terzo motivo è infondato. Il computo metrico dell’aggiudicatario è redatto secondo l’art. 17 lett. a) del disciplinare, che contempla espressamente l’ipotesi di discordanza tra prezzo complessivo netto e prezzo derivante dal ribasso, prevalendo quest’ultimo. Nessuna variazione dei prezzi di progetto risulta comprovata. Il ricorso principale è respinto e il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; spese liquidate in favore dell’aggiudicatario, compensate verso il Ministero.