Cooptazione esclusa per lavori su beni culturali privi di qualificazione OG2 (TAR Sicilia n. 2174 del 10.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nei contratti aventi ad oggetto lavori su beni culturali tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, disciplinati dagli artt. 132-133 del d.lgs. n. 36/2023 e dall’Allegato II.18, l’istituto della cooptazione di cui all’art. 68, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 non consente di affidare l’esecuzione delle lavorazioni a un’impresa cooptata priva della prescritta qualificazione OG2. La specialità e l’eccezionalità della cooptazione impongono un’interpretazione restrittiva delle relative deroghe, ammissibili solo in assenza di specifiche discipline sui requisiti di esecuzione. L’esclusione dell’avvalimento nel settore dei beni culturali, prevista dall’art. 132, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, conferma a fortiori il divieto di impiegare l’istituto più derogatorio della cooptazione per lavori che richiedono qualificazione specialistica. La limitazione del favor partecipationis è ragionevole e proporzionata, perché orientata alla tutela di beni espressamente protetti dall’art. 9 Cost., e la disciplina così interpretata è immune da dubbi di costituzionalità.

Il Fatto

Una società ha partecipato alla procedura negoziata senza bando, indetta ai sensi dell’art. 50, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza e rifacimento delle facciate di un edificio scolastico. L’aggiudicazione è stata disposta in favore di altra impresa, che aveva indicato una ditta cooptata priva, in proprio, del requisito OG2. La ricorrente, classificatasi seconda, ha impugnato l’aggiudicazione, la proposta di aggiudicazione, i verbali di gara e la lettera di invito, chiedendo l’annullamento, il subentro e il risarcimento del danno.

La stazione appaltante ha eccepito in via preliminare il difetto di interesse, sostenendo che anche in caso di accoglimento non vi sarebbe stata alcuna automatica aggiudicazione in favore della ricorrente, poiché l’amministrazione avrebbe potuto interpellare l’aggiudicataria per l’esecuzione diretta della quota residua. La controinteressata ha chiesto il rigetto del ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rigetta l’eccezione di inammissibilità. L’opzione del soccorso istruttorio prospettata dalla difesa dell’amministrazione ha contenuto sostanzialmente provvedimentale e non può rilevare se dedotta in un mero atto difensivo, essendo ammissibile solo ove confluita in un provvedimento autonomo, come chiarito da Cons. Stato, sez. VI, n. 1903 del 2024. La scelta compete comunque alla stazione appaltante e attiene a un potere discrezionale non ancora esercitato, sottratto al sindacato del giudice ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.

Nel merito, il Tribunale ricostruisce la natura della cooptazione, istituto speciale che abilita un soggetto privo dei requisiti di qualificazione alla sola esecuzione dei lavori entro il limite del 20 per cento, senza acquisire lo status di concorrente né una quota di partecipazione all’appalto e senza poter subappaltare (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6636 del 2018; Cons. Stato, sez. V, n. 5282 del 2018; C.G.A.R.S. n. 37 del 2017). L’eccezionalità dell’istituto impone un’interpretazione restrittiva delle deroghe, ammissibili solo se non esistano specifiche discipline sui requisiti di esecuzione: l’impresa cooptata può non possedere i requisiti del bando, ma deve avere quelli necessari a eseguire le prestazioni affidate (cfr. TAR Veneto, sez. I, n. 910 del 2023).

Per i lavori su beni culturali, gli artt. 132-133 del d.lgs. n. 36/2023 impongono ai soggetti esecutori requisiti di qualificazione specifici, a prescindere dal rapporto contrattuale o associativo in base al quale l’intervento è eseguito. L’esclusione dell’avvalimento nel settore, sancita dall’art. 132, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, rafforza la tesi della ricorrente: se un istituto generale non trova applicazione, a fortiori non può operare quello più derogatorio della cooptazione. La necessaria qualificazione specialistica di ogni esecutore è confermata da Corte cost. n. 91 del 2022, che ha valorizzato il requisito OG2 oggi previsto nell’Allegato II.18.

Il Collegio precisa che la cooptazione non è esclusa “in radice”: l’impresa priva di qualificazione può partecipare alla compagine purché la sua quota abbia ad oggetto prestazioni non implicanti la diretta manutenzione degli immobili. Nel caso concreto, il disciplinare non prevedeva alcuna diversa opzione interpretativa, né questa è desumibile dalla dichiarazione integrativa al DGUE, che si limita a richiamare i presupposti generali di operatività dell’istituto.

Il ricorso è quindi accolto e l’aggiudicazione annullata. La domanda di subentro e quella risarcitoria sono rigettate, rimettendo alla stazione appaltante la verifica dei presupposti. La novità della questione giustifica la compensazione delle spese.