Cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili ed effetto conformativo del giudicato (Cons. Stato n. 6688 del 28.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36/2023 costituisce norma di interpretazione autentica del cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili e, in quanto tale, è in vigore dal 1° aprile 2023, sottratta al regime di efficacia differita. Il giudice amministrativo che, in sede di ottemperanza all’effetto conformativo di una precedente pronuncia di annullamento, accerta l’illegittimità dell’esclusione e il reinserimento del consorzio al primo posto della graduatoria non esercita poteri amministrativi non ancora spettanti alla stazione appaltante, ma si limita a dare attuazione al giudicato. La fase di verifica dei requisiti successiva all’aggiudicazione resta distinta dalla legittimità dell’aggiudicazione stessa e non è coperta da un termine decadenziale. È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma interpretativa quando questa si limiti a chiarire la portata applicativa della disposizione precedente, scegliendo un’opzione ermeneutica desumibile dalla sua esegesi.

Il Fatto

La Provincia di Ancona, con determinazione n. 1257 del 5 ottobre 2022, approvava il progetto esecutivo dei lavori di miglioramento sismico di un istituto scolastico e avviava la gara con inversione procedimentale ai sensi dell’art. 133, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, su finanziamento PNRR. La lex specialis richiedeva, tra l’altro, la qualificazione obbligatoria nella categoria OS 11 class. I, scorporabile e non suscettibile di avvalimento.

Il Consorzio Stabile Energos partecipava in costituenda ATI verticale, indicando come consorziata esecutrice una società qualificata per effetto del cumulo alla rinfusa. All’esito delle operazioni la sua offerta risultava prima in graduatoria, ma la stazione appaltante rinviava l’aggiudicazione per i controlli. Seguiva l’annullamento in autotutela del verbale di gara; il TAR Marche rigettava il ricorso del consorzio, ma la decisione era riformata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2118 del 4 marzo 2024. Rideterminata la graduatoria, la Provincia aggiudicava l’appalto a un altro operatore. Il TAR Marche, con la sentenza n. 588/2024, accoglieva il ricorso del consorzio ai soli fini risarcitori. Da qui l’appello della Provincia.

La Motivazione della Corte

Il Collegio individua tre questioni di fondo: l’asserita pronuncia del primo giudice su poteri amministrativi non ancora esercitati, la portata del cumulo alla rinfusa e l’interpretazione dell’art. 225 d.lgs. n. 36/2023.

Sul primo punto il Consiglio di Stato rileva l’infondatezza della tesi dell’appellante. Il TAR non si è pronunciato su poteri non esercitati: ha preso atto dell’effetto conformativo della sentenza n. 2118/2024, che aveva accolto il ricorso avverso la determina di autotutela n. 1746/2022 e accertato il diritto del consorzio alla partecipazione. Il richiamo all’art. 34, comma 2, c.p.a. è quindi fuori luogo, perché semmai è la Provincia a chiedere una pronuncia su poteri non ancora esercitati. La fase di verifica dei requisiti ex art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 resta successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia, e non è soggetta a un termine decadenziale, come già affermato da Cons. Stato, Sez. V, n. 4732 del 2024. Ogni dissertazione sulla comprova dei requisiti è dunque estranea al thema decidendum.

Sulla seconda questione la Corte richiama la sentenza n. 2118/2024, che aveva chiarito come l’art. 47, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016 non imponga che il singolo consorziato esecutore possieda i requisiti di partecipazione, dovendosi verificare la sussistenza dei requisiti in capo ai consorziati che hanno apportato le capacità. L’interpretazione autentica è la determinazione del significato di una legge precedente operata dal legislatore successivo, scegliendo un significato nell’ambito della cornice giurisprudenziale preesistente.

Sul terzo punto la Corte richiama Cons. Stato, Sez. III, n. 8767 del 2023, che aveva già ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 225, comma 13, in quanto la norma si limita a chiarire la portata applicativa della disposizione precedente senza integrare il precetto e senza violare l’affidamento dei consociati. La Corte sottolinea che l’art. 1 della legge delega n. 78/2022 legittima il Governo ad adeguare la disciplina ai principi espressi dalle giurisdizioni superiori. Il richiamo al Correttivo non giova all’appellante, posto che esso non si applica alla fattispecie e comunque modifica l’art. 67 del nuovo Codice. L’appello è pertanto respinto, con conferma della sentenza impugnata e condanna dell’appellante alle spese.