Demolizione ex art 35 dPR 380/2001 se non provata natura pubblica suolo (TAR Campania n. 5769 del 30.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’ordine di demolizione adottato ai sensi dell’art. 35 d.P.R. n. 380/2001, che disciplina gli interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, presuppone che l’amministrazione disponga di una prova certa e incontrovertibile in ordine alla natura pubblica del sedime su cui insiste l’opera. In difetto di tale dimostrazione, il Comune esercita un potere repressivo privo di base giuridica e l’atto è illegittimo per difetto di istruttoria e di motivazione. L’onere dimostrativo grava sull’ente locale e non può essere assolto mediante mere asserzioni. La questione deve inoltre formare oggetto del contraddittorio procedimentale, con indicazione nel preavviso di avvio del procedimento dell’elemento dirimente posto poi a fondamento del provvedimento.

Il Fatto

La società ricorrente, proprietaria di un complesso immobiliare a destinazione alberghiera, ha impugnato l’ordinanza con cui il Comune le ha ingiunto la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi per la realizzazione di tre tratti di muri in blocchi lapil cemento, in sopraelevazione al preesistente cordolo in calcestruzzo di delimitazione della sede stradale, con inglobamento della preesistente protezione metallica.

Secondo la ricorrente, le opere contestate non costituivano nuova costruzione, ma il ripristino e la messa in sicurezza di una ringhiera gravemente ammalorata, risalente all’originaria edificazione e già assentita sin dal 1962 sotto il profilo edilizio e paesaggistico. La società ha dedotto la violazione delle regole sul contraddittorio, l’insufficienza della motivazione, l’incongruenza del termine assegnato per il ripristino e, sul piano sostanziale, l’insussistenza dei presupposti dell’art. 35 d.P.R. n. 380/2001, non ricadendo le opere su suolo pubblico e rientrando l’intervento in edilizia libera.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso riconoscendo valore assorbente alla censura di difetto di istruttoria e motivazione. La parte motiva dell’ordinanza non contiene alcun elemento dal quale desumere l’affermata natura pubblica del muretto controverso, che costituisce il presupposto stesso di esercizio del potere previsto dall’art. 35 d.P.R. n. 380/2001.

Il Comune, osserva il Tribunale, non ha indicato le circostanze fattuali e gli elementi giuridici sui quali fondare la qualificazione pubblica del sedime, limitandosi ad affermarla. Né tale elemento dirimente è stato introdotto nella comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente impossibilità per la società di esercitare compiutamente il contraddittorio sul punto poi ritenuto decisivo.

La ricostruzione offerta dalla ricorrente, invece, risulta supportata da documentazione incontestata: le opere costituiscono il prolungamento in muratura del preesistente cordolo in calcestruzzo, realizzato unitamente al complesso immobiliare su sedime dell’originaria ditta proprietaria, in sostituzione del passamano in tubolari di ferro. Le opere finiscono pertanto per insistere su proprietà privata.

Il Collegio richiama il principio affermato dal Cons. Stato, Sez. VI, 23 aprile 2018, n. 2451: quando l’amministrazione contesta la realizzazione di un’opera abusiva su suolo pubblico deve disporre di una prova certa e incontrovertibile in ordine alla proprietà pubblica del sedime, senza la quale non può esercitare il potere repressivo a tale titolo. Nella specie l’ente locale non ha assolto a questo onere dimostrativo, non essendosi peraltro costituito in giudizio per sconfessare le plausibili affermazioni della parte ricorrente.

Il ricorso è quindi accolto e l’atto impugnato è annullato, con assorbimento delle ulteriori censure; le spese di lite, liquidate in complessivi 1.500,00 euro oltre accessori, seguono la soccombenza dell’amministrazione comunale.