Affidamento diretto impianti sciistici illegittimo viola accesso al mercato (TAR Lombardia n. 764 del 12.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’affidamento di un contratto attivo, pur escluso dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 13, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, deve avvenire nel rispetto dei principi di cui agli artt. 1, 2 e 3 del medesimo codice, e dunque del principio di accesso al mercato, che impone l’interpello del mercato e il confronto concorrenziale. L’affidamento diretto è ammesso solo in via residuale, in presenza di circostanze speciali ed eccezionali che non consentano il ricorso alle procedure ordinarie, secondo la disciplina della legge di contabilità generale dello Stato. Il danno da perdita di chance è risarcibile quando la possibilità di conseguire il bene della vita risulta seria e non insignificante, dovendosi escludere la risarcibilità della mera possibilità.

Il Fatto

Il Comune aveva acquistato nel luglio 2024 dalla società ricorrente il ramo d’azienda del comprensorio sciistico, comprensivo degli impianti di risalita, delle piste e delle strutture accessorie. La ricorrente aveva manifestato il proprio interesse ad assumere la gestione degli impianti, invitando l’Ente a indire un bando di gara, e aveva reiterato la richiesta con esplicita diffida dal procedere ad affidamento diretto.

Il Comune, ritenendo le tempistiche incompatibili con l’avvio della stagione invernale, aveva disposto l’affidamento diretto alla controinteressata della gestione degli impianti per la sola stagione 2024-2025, qualificandolo come appalto di servizi di valore pari a euro 139.000,00 e riconducendolo all’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023. La ricorrente ha impugnato la delibera di Giunta, il capitolato d’oneri e la determinazione a contrarre, chiedendo l’annullamento, la declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, il risarcimento del danno. Ha poi censurato per illegittimità derivata la successiva determinazione di aggiudicazione con ricorso per motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha respinto le eccezioni preliminari di inammissibilità per violazione dell’art. 40 c.p.a., per abuso del processo e per difetto di legittimazione. Quanto a quest’ultima, ha richiamato l’orientamento dell’Adunanza Plenaria secondo cui, quando si contesti che una gara sia in radice mancata per essere stato disposto un affidamento diretto, la legittimazione spetta all’operatore economico del settore di mercato cui afferisce l’oggetto del contratto.

Nel merito, la questione centrale ha riguardato la qualificazione dell’affidamento. Il Collegio ha escluso che si tratti di appalto, difettando il trasferimento del rischio di gestione in capo all’affidatario, e ha parimenti escluso la natura di concessione, poiché l’art. 174, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 richiede un rapporto contrattuale di lungo periodo, requisito non ravvisabile in un affidamento di soli cinque mesi.

Il contratto è stato pertanto ricondotto al novero dei contratti attivi, dai quali deriva un’entrata per l’amministrazione e non una spesa. Ai sensi dell’art. 13, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, l’affidamento deve tuttavia osservare i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, con conseguente obbligo di garantire l’interpello concorrenziale e il rispetto della legge di contabilità generale dello Stato.

Nel caso concreto il principio di accesso al mercato non è stato rispettato, avendo il Comune disposto un affidamento diretto senza adeguata pubblicità e senza coinvolgere altri operatori, nonostante due imprese avessero manifestato interesse. Il Collegio ha inoltre escluso che ricorressero le circostanze speciali ed eccezionali che, ai sensi degli artt. 3 e 6 r.d. n. 2440/1923, legittimano la trattativa privata. Ha quindi annullato gli atti impugnati.

Quanto alla domanda risarcitoria, il Collegio ha qualificato il pregiudizio come danno da perdita di chance, non essendovi certezza che la ricorrente sarebbe risultata affidataria. Ha accolto la domanda, ritenendo le chance dotate del carattere della serietà, in considerazione della limitata platea di operatori e della condotta della ricorrente, che aveva formulato un’offerta economicamente consistente. Ha ordinato al Comune di proporre il pagamento di una somma, liquidanda ex art. 34, comma 4, c.p.a., quale percentuale dell’utile conseguito dall’affidataria.