Preavviso di rigetto obbligatorio nel diniego del titolo di viaggio per stranieri (TAR Sicilia n. 2427 del 04.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento con cui il Questore nega il rilascio del titolo di viaggio per stranieri è espressione di un potere discrezionale e non di un’attività vincolata. Ne consegue che l’amministrazione è tenuta alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990. L’omissione di tale adempimento determina l’annullamento del provvedimento e non consente all’amministrazione di dimostrare in giudizio che l’atto non avrebbe potuto avere contenuto diverso, con conseguente inapplicabilità della sanatoria dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990. La qualificazione dell’atto come “dovuto e non discrezionale” non esonera dall’obbligo partecipativo.

Il Fatto

Il ricorrente, destinatario di protezione sussidiaria, aveva chiesto al Questore il rilascio del titolo di viaggio per stranieri. L’amministrazione ha respinto l’istanza ritenendo insufficiente la documentazione prodotta a sostegno delle fondate ragioni che gli impedirebbero di ottenere il passaporto dalle autorità diplomatiche del paese di cittadinanza, ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. n. 251/2007. L’attestazione consolare si limitava a indicare la mancata disponibilità, da parte dell’istante, dei documenti necessari al rilascio del passaporto.

Il decreto è stato adottato senza la comunicazione di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/1990, sul presupposto che si trattasse di atto dovuto e non discrezionale. Il ricorrente ha impugnato il provvedimento deducendo la violazione delle garanzie partecipative e l’insussistenza dei motivi del diniego. Il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare con ordinanza n. 555 del 21 ottobre 2022.

La Motivazione della Corte

Il Collegio, melius re perpensa, accoglie il ricorso e ritiene fondata la doglianza relativa alla mancata comunicazione dei motivi ostativi. Il punto di partenza è la qualificazione del potere esercitato dal Questore: secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale il Tribunale non si discosta, il provvedimento in materia è espressione di un potere eminentemente discrezionale.

Richiamando T.A.R. Roma, sez. I, n. 16717 del 12 dicembre 2022, T.A.R. Firenze, sez. II, n. 666 del giugno 2024 e T.A.R. Milano, sez. III, n. 890 del 22 maggio 2020, il Collegio esclude che la materia sia riconducibile all’attività vincolata. La conseguenza è l’applicazione piena dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.

Il Tribunale valorizza la novella introdotta dall’art. 12, comma 1, lett. i) del d.l. n. 76/2020, convertito con legge n. 120/2020. Il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione determina l’annullamento del provvedimento discrezionale, senza che l’amministrazione possa dimostrare in giudizio che l’atto non avrebbe potuto avere contenuto diverso. Ne deriva l’inapplicabilità della sanatoria dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, come affermato da Consiglio di Stato, sez. III, n. 6743 dell’8 ottobre 2021 e da Consiglio di Stato, sez. I, n. 1138 del 14 agosto 2023.

Nel caso di specie l’omissione della comunicazione dei motivi ostativi è dunque illegittima. Per tale assorbente ragione il ricorso è fondato e il decreto impugnato va annullato, salve le successive determinazioni dell’amministrazione. Le spese sono compensate in ragione delle peculiarità della controversia. Il Collegio conferma infine il decreto di rigetto n. 16 del 7 febbraio 2023 sull’istanza di patrocinio a spese dello Stato, per la mancata produzione della documentazione reddituale richiesta.