Disapplicazione individuale della lex specialis e violazione della simultaneità degli inviti (Cons. Stato n. 7162 del 28.09.2026)

Principi di diritto (Massima)
La stazione appaltante non può disapplicare la lex specialis nei confronti di un singolo operatore economico, ammettendolo alla procedura in deroga a una clausola che continua invece ad applicarsi a tutti gli altri concorrenti. L’accoglimento di un’istanza individuale di autotutela che si traduca in siffatta disapplicazione viola i principi di parità di trattamento e di autovincolo. Il requisito di qualificazione deve essere verificato in un momento unitario e oggettivamente predeterminato, coincidente con la data di invio della lettera di invito. La regola della simultaneità degli inviti, posta dall’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, non è adempimento meramente formale, ma presidio della par condicio. Il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023 non può essere invocato per elidere prescrizioni poste a garanzia della concorrenza.

Il Fatto

Acquedotto Pugliese s.p.a. indiceva una procedura negoziata per l’affidamento, mediante accordo quadro con più operatori, del servizio di conferimento per il recupero e lo smaltimento di fanghi da impianti di depurazione. La lettera di invito, trasmessa il 14 giugno 2024, riservava la partecipazione agli operatori iscritti e operativi, a quella data, nel Sistema di Qualificazione della società nella categoria merceologica SERV 14 07.

La società appellante, iscritta nella diversa categoria SERV 14 02, presentava istanza di autotutela; AQP la accoglieva e le trasmetteva l’invito solo l’11 luglio 2024. Collocatasi in graduatoria in posizione non utile, l’operatore veniva comunque ammesso. Il TAR Puglia, con la sentenza impugnata, accoglieva il ricorso principale e quello incidentale, rilevando il difetto del requisito in capo a più concorrenti, e disponeva lo scorrimento della graduatoria. Da qui l’appello della società esclusa.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dal tenore della lex specialis, che individua in termini univoci sia il requisito soggettivo sia il momento in cui doveva essere posseduto, coincidente con la data di invio della lettera di invito. È incontestato che a quella data l’appellante non fosse iscritta nella categoria richiesta. La clausola non contempla categorie alternative o equipollenti, e le due categorie attengono ad attività oggettivamente differenti.

Il Collegio esclude che il requisito fosse sproporzionato. L’appalto non aveva ad oggetto il solo smaltimento finale dei fanghi, ma anche il conferimento e le attività funzionali; l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, richiesta dall’art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, era dunque coerente con le prestazioni dedotte in contratto.

Quanto al principio del risultato, la Corte ne rifiuta una lettura antagonista rispetto al principio di legalità: il risultato non si identifica con l’aggiudicazione comunque conseguita dal concorrente ritenuto sostanzialmente idoneo, ma con l’affidamento e l’esecuzione del contratto nel rispetto di legalità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento. Il principio non consente di superare la carenza, nel momento prescritto, di una condizione espressamente richiesta.

La lex specialis vincola anche l’amministrazione che l’ha adottata, la quale non può disapplicarla selettivamente, neppure quando la ritenga inopportuna, salvo l’esercizio dei poteri di autotutela (richiamati Cons. Stato, sez. V, n. 1196 del 2022 e Ad. plen. n. 9 del 2014). L’ammissione dell’appellante si è risolta nella disapplicazione individuale della clausola, con violazione dei principi di parità di trattamento e di autovincolo.

A ciò si aggiunge la violazione dell’art. 165, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023: tra l’invito del 14 giugno e quello dell’11 luglio 2024 sono intercorsi ventisette giorni. Il differimento rileva perché ha consentito l’accesso a un operatore estraneo alla platea qualificata. Il provvedimento di AQP non è qualificabile come annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, mancando la rimozione della clausola e la ponderazione degli interessi dei controinteressati. L’appello è pertanto infondato e la sentenza confermata; restano assorbite le censure riproposte dalle appellate.