Il sindaco non può vietare il 5G con ordinanza contingibile e urgente (TAR Sicilia n. 1777 del 13.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le ordinanze contingibili e urgenti adottate dal sindaco ai sensi dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000 costituiscono strumenti residuali e atipici, il cui esercizio è subordinato a presupposti tassativi di stretta interpretazione: un pericolo per l’igiene, la sanità o l’incolumità pubblica connotato da eccezionalità e attualità, non fronteggiabile con gli ordinari provvedimenti tipici, e una motivazione adeguata. Esse non possono incidere su materie riservate al legislatore statale. In particolare, la disciplina dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità è riservata allo Stato dall’art. 4 legge n. 36/2001, come confermato dall’art. 38, comma 6, d.l. n. 76/2020. Il sindaco non può quindi vietare la sperimentazione e l’installazione del 5G con ordinanza extra ordinem, né anticipare il principio di precauzione in assenza di un accertato pericolo grave e attuale.

Il Fatto

Le società ricorrenti, aggiudicatarie di un lotto di frequenze all’esito della gara per l’assegnazione dei diritti d’uso in banda, hanno impugnato l’ordinanza contingibile e urgente n. 3/2020 con cui il Sindaco del Comune di Rosolini aveva disposto il divieto di sperimentazione e installazione del 5G e di altri tipi di antenne di telefonia. Con motivi aggiunti le stesse società hanno dedotto ulteriori censure avverso il medesimo provvedimento.

Il Comune non si è costituito. Ha resistito il Ministero dell’Interno, eccependo la carenza della propria legittimazione passiva. All’udienza del 22 aprile 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’eccezione preliminare, accogliendola: il Ministero è estromesso per difetto di legittimazione passiva. L’imputazione allo Stato degli effetti delle ordinanze contingibili e urgenti del sindaco ha natura meramente formale, perché questi, pur agendo come ufficiale di Governo, resta incardinato nell’ente locale. L’atto è dunque imputabile al Comune, al pari della conseguente responsabilità, secondo l’orientamento richiamato (Cons. Stato n. 4193/2020, n. 2221/2014, n. 4529/2010).

Nel merito il ricorso e i motivi aggiunti, esaminati congiuntamente per connessione, sono fondati. Il profilo assorbente è la violazione dell’art. 54 d.lgs. n. 267/2000. La giurisprudenza amministrativa ha già statuito, in fattispecie analoghe, la mancanza dei presupposti per provvedimenti extra ordinem in una materia che non si presta a essere regolata con strumenti atipici (TAR Sicilia, Catania, n. 347/2021 e n. 615/2021; TAR Campania, Napoli, n. 3324/2020).

Il Tribunale richiama i caratteri consolidati dell’istituto: potere residuale a rischio di frizione con il principio di legalità, capacità di derogare alla legge solo se temporalmente delimitata, necessità di un pericolo attuale e di una adeguata motivazione e istruttoria (Cons. Stato n. 868/2010, n. 533/2015, n. 904/2012). Il sopravvenuto art. 38, comma 6, d.l. n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, ha recepito tale orientamento e ha “certificato” l’impossibilità di adottare ordinanze contingibili e urgenti proprio in materia di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, riservata allo Stato dall’art. 4 legge n. 36/2001.

Applicando tali coordinate, la valutazione sui rischi da esposizione non spetta al Comune ma all’A.R.P.A., organo deputato al parere prima dell’attivazione e al monitoraggio dei limiti (TAR Catania n. 2858/2019). L’ordinanza impugnata è stata emessa in difetto di un accertato pericolo grave e attuale, sulla base di una anticipata applicazione del principio di precauzione, e senza i requisiti dell’imprevedibilità e dell’urgenza, essendo la materia già regolata dalla legge n. 36/2001. Manca inoltre qualsiasi delimitazione temporale dell’efficacia.

Il ricorso è pertanto accolto e l’ordinanza annullata. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 2.000,00 oltre accessori, con condanna del Comune.