Soccorso istruttorio e obbligo di motivazione sul parere legale richiesto (TAR Sicilia n. 1677 del 06.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’amministrazione che, dopo aver richiesto un parere legale per riesaminare un provvedimento di esclusione, se ne discosti senza spiegare le ragioni della scelta, adotta un atto affetto da difetto di motivazione e da contraddittorietà, perché non esercita il proprio potere di valutazione discrezionale in modo ricostruibile. L’atto adottato all’esito di una nuova istruttoria non è meramente confermativo del precedente, ma costituisce rinnovata espressione della funzione amministrativa e, come tale, è autonomamente impugnabile: rispetto ad esso il termine di impugnazione decorre dalla sua conoscenza. Ne deriva che l’eccezione di tardività riferita al provvedimento originario non può essere accolta, una volta che i successivi atti confermativi siano stati tempestivamente gravati. Qualora la procedura abbia ad oggetto la locazione di un immobile e ricada tra i contratti esclusi ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, si applica il rito ordinario e non quello speciale degli appalti, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande relative al contratto.

Il Fatto

La società ricorrente partecipa a una procedura indetta dall’Ente parco per la locazione di un immobile di proprietà dell’ente e viene esclusa nella seduta di gara del 10 gennaio 2023 per la mancata presentazione di una dichiarazione richiesta dal bando in ordine all’assenza di situazioni di controllo societario. La società chiede all’ente l’annullamento in autotutela dell’esclusione, invocando il soccorso istruttorio. L’ente acquisisce un parere legale, il cui contenuto è nel senso che l’omissione poteva essere sanata, ma il Comitato esecutivo ne prende atto e invita il RUP all’aggiudicazione; il Direttore aggiudica poi la locazione alla ditta controinteressata.

La società impugna l’esclusione, la delibera del Comitato esecutivo e la determinazione dirigenziale di aggiudicazione, deducendo violazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, incompetenza, difetto di motivazione e carenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria. Con motivi aggiunti impugna la delibera commissariale che autorizza un’appendice al contratto e il contratto stipulato, lamentando la violazione della par condicio e dell’immutabilità della lex specialis. L’ente e la controinteressata eccepiscono l’irricevibilità del ricorso e l’inammissibilità delle censure per intervenuta consolidazione dell’esclusione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il rito. Poiché la procedura ha ad oggetto la locazione di un immobile, la vicenda ricade tra i contratti esclusi ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, con la conseguenza che si applica il rito ordinario e non quello speciale in materia di appalti. Da ciò deriva che il ricorso per motivi aggiunti, con cui si impugnano il contratto e la delibera che ne autorizza l’appendice, è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Il Tribunale richiama il principio consolidato secondo cui, fuori dai casi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del contratto, spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 10/2011; Cons. Stato, Sez. VII, n. 8545 del 2023). Le parti possono riproporre la domanda davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato.

Passando alle eccezioni in rito, il Collegio ritiene che l’esclusione del 10 gennaio 2023 non sia stata meramente confermata, ma seguita da atti adottati all’esito di una nuova istruttoria, culminata nel parere legale richiamato sia dalla delibera n. 23/2023 sia dalla determinazione n. 66/2023. Tali atti hanno natura confermativa in senso proprio e sono stati impugnati tempestivamente: l’eccezione di irricevibilità va quindi superata, con il conseguente superamento delle ulteriori eccezioni fondate sulla prima (Cons. Stato, Sez. IV, n. 195 del 2018).

Nel merito, il ricorso è fondato nella parte in cui lamenta difetto di motivazione e contraddittorietà. La determinazione dirigenziale recepisce la proposta del RUP senza alcun cenno alle ragioni per cui l’ente si discosta dal parere legale, che pure aveva ritenuto sanabile l’omissione. La delibera del Comitato esecutivo, oltre a non contenere una motivazione sul punto, non ha contenuto dispositivo in ordine all’aggiudicazione, rimettendola al RUP. L’assenza di motivazione rivela che l’amministrazione non ha esercitato il proprio potere di valutazione discrezionale.

Il Collegio accoglie pertanto le censure di difetto di motivazione e contraddittorietà, assorbendo ogni altro motivo, e annulla tutti gli atti della procedura a partire dall’esclusione. L’effetto conformativo impone all’amministrazione di rinnovare la relativa frazione del procedimento, tenendo conto del parere reso o motivando adeguatamente l’eventuale decisione di discostarsene. Le spese sono compensate, in ragione della complessità delle eccezioni in rito e della declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti.