Elusione del giudicato e nullità degli atti di ottemperanza meramente riqualificatori (TAR Lombardia n. 1850 del 18.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
In sede di ottemperanza il giudice accerta la nullità, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. b) c.p.a., degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato. Costituisce elusione non solo l’inerzia, ma anche il comportamento solo formalmente esecutivo che si traduca in una sostanziale aggirazione del dictum. Il riesercizio del potere è vincolato al rispetto del presupposto sostanziale accertato nella sentenza di annullamento, che passa in giudicato e diviene intangibile. La mera riqualificazione dell’intervento edilizio già qualificato dal giudice, priva di elementi nuovi, è nulla perché dequota a errore la precedente classificazione senza conformarsi all’accertamento. L’interesse a ricorrere nel giudizio di ottemperanza deriva direttamente dal giudicato e non richiede autonoma dimostrazione del pregiudizio sostanziale.

Il Fatto

La ricorrente, proprietaria di un immobile confinante, aveva segnalato al Comune la realizzazione di attività edilizie abusive su un cespite delle controinteressate. Con sentenza n. 2888/2022 il TAR Lombardia aveva annullato la nota comunale che riteneva i lavori “autorizzati, salvo lievi difformità”, accertando che si trattava di ristrutturazione edilizia vietata dallo strumento urbanistico in zona A1 “Nucleo Antico”.

La pronuncia, passata in giudicato, ordinava al Comune di provvedere nuovamente sulle istanze. Assume la ricorrente che l’amministrazione sia rimasta inerte; il Comune eccepiva il difetto di interesse, avendo concluso l’istruttoria con un sopralluogo e con la nota prot. 4457 del 17.04.2024, con cui riqualificava le opere come restauro e risanamento conservativo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni preliminari. Quanto alla vicinitas e all’interesse al ricorso, il richiamo all’Adunanza Plenaria n. 22/2021 è non pertinente: nel giudizio di ottemperanza l’interesse deriva direttamente dal giudicato, che ha già riconosciuto la fondatezza della pretesa e copre legittimazione e interesse, non più rimetterli in discussione.

Nemmeno regge la tesi dell’assenza di un “bene della vita”: la sentenza ottemperanda ha riconosciuto la pretesa sostanziale e conformato l’esercizio successivo dell’attività amministrativa. L’interesse permane anche dopo il sopralluogo, poiché gli atti adottati sono nulli in quanto elusivi.

Il punto centrale è la perimetrazione del giudicato: secondo Cons. Stato, Sez. II, n. 5072/2023, l’inottemperanza si ravvisa anche nei comportamenti solo formalmente esecutivi che ne costituiscono elusione. La sentenza n. 2888/2022 aveva accertato che l’art. 15 delle N.T.A. del PGT esclude in zona A1 categoria B tutte le ristrutturazioni, non solo alcune tipologie. Tale accertamento è intangibile, poiché nella sentenza di annullamento passa in giudicato l’accertamento che ne è alla base.

Il Comune, invece, si è limitato a una formale riqualificazione dell’intervento, dequotando a “errore” la precedente classificazione — operata sia dal tecnico che dagli uffici comunali — senza valorizzare alcun elemento nuovo. Le considerazioni dei verbalizzanti paiono riferirsi ai lavori di finitura “in corso” a maggio 2023, verosimilmente oggetto di una SCIA del 20.02.2023, successiva alla sentenza e del tutto estranea al riesercizio del potere imposto dal giudicato.

Il materiale fotografico conferma, per consistenza e qualità delle opere — tra cui l’innalzamento delle falde del tetto — la riconducibilità alla ristrutturazione edilizia, richiamando il principio secondo cui la sopraelevazione non integra risanamento conservativo (Cass. civ., Sez. II, n. 3684/2021). Il ricorso è accolto: dichiarata la nullità della nota e del verbale, con commissario ad acta individuato nel Prefetto di Varese in caso di perdurante inottemperanza.