Rifiuto di autorizzazione alla cremazione: giurisdizione del giudice ordinario (TAR Lombardia n. 2358 del 24.08.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego dell’ufficiale dello stato civile all’autorizzazione alla cremazione non è espressione di potestà autoritativa, ma accertamento vincolato dei presupposti di legge e, in particolare, della volontà manifestata in vita dal de cuius. Oggetto del giudizio è lo ius eligendi sepulchrum, diritto della personalità assoluto e intrasmissibile, che il de cuius può esercitare anche mediante negozio di ultima volontà. La relativa controversia involge un diritto soggettivo e appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, cui l’opposizione al rifiuto va proposta ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 396/2000. Il giudice amministrativo, investito del ricorso, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, con rimessione della causa al giudice ordinario ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm..

Il Fatto

Il ricorrente ha impugnato la nota con cui il Servizio stato civile del Comune di Como ha negato l’autorizzazione alla cremazione della salma della madre. L’amministrazione ha ritenuto che, in assenza di disposizioni testamentarie o di iscrizione ad associazioni con fini cremazionisti, la volontà del defunto sia espressa dal coniuge o dal parente più prossimo. Poiché la defunta era coniugata, seppure in regime di separazione legale, la richiesta avrebbe potuto provenire solo dal coniuge superstite, cui l’art. 3, comma 1, lett. b), della legge n. 130/2001 riconosce il diritto di esprimere le volontà della defunta con prevalenza rispetto ai figli.

Il ricorrente ha dedotto la violazione delle norme sul procedimento amministrativo e della legge n. 130/2001, contestando nel merito la motivazione: la madre era separata da venticinque anni con addebito al marito, irreperibile da oltre vent’anni, e in vita aveva espresso l’intenzione di essere cremata. Il Comune ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal criterio di riparto della giurisdizione, che si determina in base al petitum sostanziale e alla causa petendi, ossia alla natura intrinseca della posizione dedotta in giudizio, individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati. Richiama sul punto le Sezioni Unite n. 10374 del 2007, n. 16883 del 2013, n. 6916 del 2015, n. 3732 del 2016 e n. 416 del 2020.

Il provvedimento di diniego costituisce atto proprio dell’ufficiale dello stato civile a carattere strettamente vincolato: l’amministrazione verifica soltanto la corrispondenza fra i presupposti normativi e quanto dichiarato dall’istante, senza ponderazione discrezionale. Il Collegio precisa però che il carattere vincolato non esclude di per sé una posizione di interesse legittimo, come chiarito da Cons. Stato, Sez. III, n. 7820 del 2020 e da C.G.A.R.S. n. 802 del 2021, quando l’amministrazione eserciti una funzione di verifica e accertamento dei presupposti.

Nel caso concreto, tuttavia, l’attività dell’ufficiale è interamente posta nell’interesse del de cuius e in funzione dell’attuazione del suo diritto primario di sepolcro, non agendo l’amministrazione per la tutela diretta di interessi pubblici. La ratio della legge n. 130/2001, riconducibile alla tutela della salute pubblica, non opera quando debba essere autorizzato l’an e non il quomodo della cremazione: si aziona in giudizio lo ius eligendi sepulchrum, diritto della personalità assoluto e intrasmissibile, del quale il de cuius dispone in vita anche mediante negozio di ultima volontà (richiamati Trib. Ancona n. 308 del 2021 e Cass. civ., Sez. I, n. 12143 del 2006, oltre all’art. 587, comma 2, cod. civ.).

La ricostruzione è confermata dall’art. 7 del d.lgs. n. 396/2000, che impone all’ufficiale di indicare per iscritto i motivi del rifiuto, e dall’art. 95 del medesimo decreto, che prevede il ricorso al tribunale del luogo in cui è registrato l’atto. Il ricorso è quindi inammissibile per difetto di giurisdizione, con rimessione al giudice ordinario, davanti al quale potrà essere riassunto nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato, ai sensi dell’art. 11, comma 2, cod. proc. amm.. Spese compensate.