Equivalenza delle tutele nel CCNL non integrabile con superminimo unilaterale (Cons. Stato n. 4935 del 19.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
La dichiarazione con cui l’operatore economico attesta l’equivalenza delle tutele ai sensi dell’art. 11, comma 3, d. lgs. n. 36/2023 deve fondarsi sul confronto tra il contratto collettivo indicato dalla stazione appaltante e quello effettivamente applicato dall’offerente. Le stesse tutele devono essere contenute nei contratti collettivi messi a confronto e non possono essere integrate da un impegno unilaterale dell’offerente. L’assunzione di corrispondere un’indennità aggiuntiva non assorbibile diretta ad azzerare il differenziale retributivo non rispetta il dato letterale della norma, che assume a termine di confronto i contratti collettivi. Tale dichiarazione, avendo contenuto unilaterale, non coinvolge le organizzazioni sindacali e non consente alcuna verifica preventiva sull’effettiva equivalenza delle tutele. Il giudizio di equivalenza compiuto dalla stazione appaltante sulla base di un simile impegno è pertanto illegittimo.

Il Fatto

La società appellante ha impugnato davanti al TAR Sardegna la determinazione con cui il Comune ha aggiudicato la concessione dei servizi di fruizione di una spiaggia per il triennio 2025-2027, con possibilità di rinnovo, in favore della cooperativa controinteressata. A sostegno del ricorso ha dedotto plurime violazioni di legge e eccesso di potere, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e il subentro, ovvero, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

Il TAR ha respinto il ricorso. La società ha quindi proposto appello, deducendo la violazione dell’art. 11 d. lgs. n. 36/2023 e dell’art. 100 del medesimo codice, oltre alla violazione del disciplinare di gara e all’eccesso di potere. La cooperativa aggiudicataria ha chiesto il rigetto del gravame.

La Motivazione della Corte

Il Collegio individua il thema decidendum nella valutazione di equivalenza delle tutele normative ed economiche, ai sensi dell’art. 11, comma 3, d. lgs. n. 36/2023, con riferimento al contratto collettivo applicato dall’aggiudicataria rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante. Il nodo è se il divario tra i due contratti possa essere colmato mediante il c.d. superminimo, ossia l’impegno dell’offerente ad assicurare l’equivalenza.

La Corte ricostruisce il quadro normativo: la scelta del contratto collettivo è demandata alla stazione appaltante, ma l’operatore conserva la facoltà di applicare un contratto diverso, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele. La ratio della disciplina è duplice: tutelare il potere organizzativo datoriale, riconducibile all’art. 41 Cost., ed evitare che il confronto concorrenziale si traduca in una compressione delle tutele dei lavoratori.

L’equivalenza non richiede la perfetta identità dei contratti collettivi, ma le tutele equivalenti sono testualmente quelle contenute nei contratti collettivi. Il superminimo non assorbibile è una componente accessoria della retribuzione, correlata a meriti o alla maggiore onerosità delle mansioni. Quando si concreti in un’elargizione rimessa alla libertà negoziale del datore, non può entrare nella valutazione di equivalenza economica, non essendo idoneo a garantire ex ante la protezione dei lavoratori.

Il Collegio esamina quindi l’ipotesi dell’impegno a corrispondere una ulteriore indennità non assorbibile, riconducibile all’art. 4 dell’allegato I.01 del codice, diretta ad azzerare il differenziale retributivo. Un siffatto impegno, pur vincolante verso la stazione appaltante, non rispetta l’art. 11, che ha assunto a termine di confronto i contratti collettivi. Esso, inoltre, in quanto unilaterale, non coinvolge le organizzazioni sindacali e non consente la verifica preventiva dell’effettiva equivalenza.

La Corte aderisce all’orientamento della Sezione secondo cui le stesse tutele devono essere contenute in un contratto collettivo e non possono essere integrate dall’impegno dell’offerente contenuto in un atto che non coinvolge le parti sociali (Cons. Stato, Sez. V, n. 3476 del 05.05.2026). Nella specie l’indennità aggiuntiva è stata prevista motu proprio dall’aggiudicataria, senza confronto sindacale: ne deriva l’illegittimità del giudizio di equivalenza. L’appello è accolto e l’aggiudicazione annullata. Il Collegio dichiara l’inefficacia del contratto e dispone il subentro dell’appellante dal giorno successivo alla chiusura della stagione balneare 2026, compensando le spese.