Erronea inammissibilità non palese: appello decide il merito senza rinvio (Cons. Stato n. 5409 del 20.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 105, comma 1, c.p.a., che impone al Consiglio di Stato di rimettere la causa al giudice di primo grado quando ne dichiari la nullità della sentenza, si applica anche alla sentenza che abbia dichiarato inammissibile il ricorso errando palesemente nell’escludere la legittimazione o l’interesse del ricorrente. La rimessione presuppone però un errore evidente e riconoscibile, non una lettura dei fatti e degli atti di causa semplicemente non condivisibile dal giudice di appello. Ove difetti il carattere palese dell’errore, i motivi non esaminati dal primo giudice devono essere decisi direttamente in sede di appello.

Il Fatto

La società ricorrente aveva gestito, in forza di affidamento ex art. 45-bis del Codice della navigazione, una spiaggia attrezzata destinata anche agli animali domestici. Il comune, costituita un’azienda speciale per la gestione di alcuni servizi comunali, le aveva trasferito anche la gestione di quel tratto di arenile. La società e i suoi soci impugnavano gli atti davanti al TAR Toscana, che dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione e di interesse.

Proposto appello, il Consiglio di Stato accoglieva con sentenza non definitiva il primo motivo, relativo alla erronea declaratoria di inammissibilità. Restava da stabilire se, in presenza di una statuizione in rito riformata, la causa dovesse essere rimessa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a. o decisa nel merito in appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama l’approdo dell’Adunanza plenaria 20 novembre 2024, n. 16: l’erronea declaratoria di inammissibilità per difetto di una condizione dell’azione, con il conseguente mancato esame di tutti i motivi, può integrare la nullità della sentenza, in linea con le pronunce dell’Adunanza plenaria del 2018. La parte lesa da una simile statuizione subisce un pregiudizio più grave di quello derivante da un errore sulla giurisdizione o sulla competenza, perché le viene negata in radice la tutela della posizione soggettiva, senza possibilità di riassumere il giudizio davanti ad altro giudice.

Il principio di diritto enunciato richiede però che l’errore sia “palese“. Il Collegio verifica allora la motivazione del TAR Toscana, che aveva escluso la legittimazione perché il rapporto con il comune era esaurito, la società non aveva mai richiesto la concessione né rinnovato l’istanza dopo la scadenza del titolo, e la posizione azionata era un mero interesse di fatto. Il primo giudice aveva inoltre negato l’interesse ad agire, poiché l’affidamento sarebbe comunque stato contendibile mediante procedure selettive.

Una motivazione così strutturata non è frutto di errore palese. Il Collegio la distingue dalle ipotesi in cui l’inammissibilità deriva dall’omessa impugnazione di un atto presupposto in realtà tempestivamente impugnato, o dalla declaratoria di improcedibilità per un atto mai venuto a esistenza, o ancora da un’inesatta percezione della posizione soggettiva azionata. Si tratta, invece, di una interpretazione dei fatti e degli atti di causa che il giudice di appello può non condividere, ma che non si degrada a motivazione apparente.

Ne consegue che i motivi non esaminati dal TAR devono essere decisi in questa sede. Nel merito l’appello è infondato: la gestione della spiaggia rientra tra i servizi pubblici locali di rilevanza economica ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 201 del 2022, perché rendere fruibile l’arenile ai soggetti con disabilità significa erogare un servizio altrimenti non svolto in condizioni adeguate. La scelta dell’azienda speciale è consentita dall’art. 14 d.lgs. n. 201 del 2022 e non richiedeva ulteriore istruttoria, essendo la gestione precedente caratterizzata da contenziosi e da investimenti non realizzati. L’appello è quindi accolto in parte sul rito e respinto nel merito, con compensazione delle spese.