Errore scusabile e rimessione in termini per pubblicazione solo sull’albo on line (TAR Puglia n. 256 del 19.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
Quando la lex specialis prevede una pluralità di canali di pubblicazione dell’esito della gara, senza individuare quello destinato a produrre la conoscenza legale dell’aggiudicazione, la mancata pubblicazione degli atti nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito del committente, ai sensi dell’art. 29 d.lgs. n. 50/2016, integra un oggettivo stato di incertezza che giustifica l’errore scusabile e la rimessione in termini del ricorrente ai sensi dell’art. 37 c.p.a.. La pubblicazione sul solo albo on line comunale non è idonea, da sola, a far decorrere il termine di impugnazione. La garanzia provvisoria affetta da carenza delle clausole obbligatorie è sanabile mediante soccorso istruttorio, non versandosi in ipotesi di radicale inesistenza della garanzia. L’obbligo dichiarativo dell’operatore economico è circoscritto alle informazioni ragionevolmente esigibili, con esclusione delle vicende risalenti oltre il triennio e delle posizioni riferibili all’ausiliaria in luogo dell’aggiudicataria.

Il Fatto

Il Comune di Grottaglie aggiudica l’appalto dei servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani e di igiene urbana a una società controinteressata. La ricorrente, seconda classificata, impugna la determinazione di aggiudicazione e gli atti di gara, contestando il possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria e alla sua ausiliaria, l’integrazione della garanzia provvisoria in sede di soccorso istruttorio, le omesse dichiarazioni su vicende penali e su procedure concorsuali, nonché profili dell’offerta tecnica. Propone inoltre due ricorsi per motivi aggiunti e un’istanza di accesso ex art. 116 c.p.a..

La controinteressata propone ricorso incidentale avverso i medesimi atti, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dell’offerta della ricorrente. Le resistenti eccepiscono l’irricevibilità del ricorso principale per tardività rispetto alla pubblicazione all’albo pretorio comunale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’eccezione di irricevibilità. Richiamata la Adunanza Plenaria n. 12/2020, secondo cui sono idonee a far decorrere il termine sia la pubblicazione ex art. 29 d.lgs. n. 50/2016 sia le forme di pubblicità individuate nel bando, rileva che nella specie il bando e il disciplinare prevedono una pluralità di canali. Tale assetto genera un oggettivo stato di incertezza sulla forma di comunicazione cui ricollegare la conoscenza legale dell’aggiudicazione.

Dalla relazione istruttoria emerge che gli atti sono stati pubblicati sull’albo on line del Comune, ma non nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale, come invece prescritto. Il Collegio applica pertanto l’errore scusabile e dispone la rimessione in termini ex art. 37 c.p.a.

Nel merito, il primo motivo è infondato: l’aggiudicataria ha dichiarato di possedere il requisito di capacità tecnico-professionale avvalendosi dell’ausiliaria, ed è stato prodotto un certificato di regolare esecuzione del Comune di Reggio Calabria che attesta l’esecuzione senza contestazioni di grave inadempimento. Il secondo motivo è parimenti infondato, perché l’art. 10 del disciplinare consente espressamente di sanare con il soccorso istruttorio la carenza delle clausole obbligatorie della garanzia, trattandosi di mera incompletezza e non di inesistenza della polizza (richiamate Cons. Stato, Sez. III, n. 5468/2017 e TAR Lazio, Sez. II, n. 5772/2022).

Le censure sull’ausiliaria sono dichiarate inammissibili, perché il loro accoglimento comporterebbe la sostituzione dell’ausiliaria ex art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, non l’annullamento dell’aggiudicazione. Nel merito sono comunque infondate: la rilevanza delle vicende penali si esaurisce nel triennio, e la sottoposizione ad amministrazione giudiziaria ex art. 34 d.lgs. n. 159/2011, revocata prima dell’indizione della gara, non è oggetto di obbligo dichiarativo (richiamata Cons. Stato, Sez. V, n. 6584/2023).

Quanto alla regolarità fiscale e contributiva, le società si sono vincolate al pagamento anteriormente al termine di presentazione delle offerte, come richiesto dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016; l’omessa dichiarazione dell’accordo ex art. 182 bis l. fall. e del piano ex art. 67 l. fall. è irrilevante, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (richiamata Cons. Stato, Sez. IV, n. 9415/2022). Infine, la mancata dichiarazione delle penali contrattuali non integra di per sé violazione dei doveri professionali (Cons. Stato, Sez. III, n. 1609/2020). Il ricorso principale e i motivi aggiunti sono respinti; il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per difetto di interesse.