Esclusione automatica illegittima senza verifica di affidabilità per IFU non genuine (TAR Toscana n. 1364 del 25.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
In esecuzione della sentenza che annulla l’aggiudicazione per difformità delle IFU prodotte in gara, la stazione appaltante non può disporre l’esclusione automatica del concorrente. Deve invece svolgere le verifiche imposte dall’art. 80, comma 5, lett. c bis), d.lgs. n. 50/2016, accertando in concreto se l’informazione falsa o fuorviante fosse idonea a sviare le proprie valutazioni e se il comportamento incida sull’integrità e affidabilità dell’operatore. A tal fine occorre verificare la reale corrispondenza del prodotto offerto alle specifiche della lex specialis e attivare il soccorso procedimentale, acquisendo i chiarimenti dell’interessato in contraddittorio, sempre che essi non modifichino l’offerta tecnica ma ne spieghino il contenuto. La valutazione di affidabilità non è rimessa al giudice ma alla sola amministrazione, con conseguente annullamento degli atti adottati in carenza di istruttoria.

Il Fatto

Con precedente sentenza il TAR Toscana annullava l’aggiudicazione del lotto relativo alla fornitura in service di un sistema di perfusione epatica, ritenendo fondata la censura sulla violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c bis), d.lgs. n. 50/2016: la concorrente aveva prodotto in gara IFU non genuine, modificate nella parte relativa alla temperatura di perfusione. La sentenza escludeva però ogni automatismo espulsivo e imponeva verifiche specifiche.

In asserita esecuzione, la stazione appaltante annullava l’aggiudicazione, scorreva la graduatoria e disponeva l’escussione della garanzia provvisoria, senza alcun approfondimento istruttorio. La ricorrente impugnava tali atti e, poi, il provvedimento con cui — riconvocata la commissione — l’esclusione veniva confermata. Resistenti la stazione appaltante e la controinteressata, che invocavano l’inconfutabilità della alterazione delle IFU e il divieto di soccorso istruttorio sull’offerta tecnica.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina prioritariamente i motivi aggiunti avverso il provvedimento confermativo. Respinte le censure sull’incompetenza della commissione e sulla sua imparzialità: il RUP, con autonoma relazione, ha fatto proprie le valutazioni tecniche e deciso l’esclusione, mentre l’art. 77, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 impone la riconvocazione della medesima commissione in caso di rinnovo del procedimento.

Inammissibile per carenza di interesse la censura sulla qualificazione dell’atto come rettifica: il suo accoglimento comporterebbe solo la riqualificazione in termini di conferma, restando da scrutinare la legittimità sostanziale.

Nel merito, il TAR richiama la propria precedente pronuncia e l’Adunanza Plenaria n. 16/2020: la stazione appaltante deve stabilire se l’informazione sia effettivamente falsa o fuorviante, se fosse idonea a sviare le proprie valutazioni e se il comportamento incida negativamente sull’affidabilità. Occorre considerare ogni circostanza rilevante, tra cui l’effettiva rispondenza dell’offerta ai requisiti di gara.

Poiché le IFU prodotte in gara attestavano, in altri passaggi, la capacità del dispositivo di perfondere nel range ipotermico, si sarebbe dovuto attivare il soccorso procedimentale per chiarire la contraddittorietà, distinguendo tra reale difformità del prodotto e mero refuso. I chiarimenti sono ammissibili se non modificano l’offerta ma ne svelano il contenuto, superandone le ambiguità, secondo l’insegnamento di Cons. Stato, sez. V, n. 1307 del 2024 e n. 1904 del 2020.

La stazione appaltante avrebbe dovuto inoltre svolgere le verifiche in contraddittorio con l’interessata, ciò che invece non è avvenuto né in occasione del primo provvedimento né in quello successivo. Da qui l’accoglimento di entrambi i ricorsi, con annullamento degli atti e obbligo di una nuova verifica tecnica e di una specifica valutazione di affidabilità, da eseguire in contraddittorio e motivare in apposita relazione.