Esclusione facoltativa e gravi illeciti professionali: proporzionalità e sindacato del giudice (Cons. Stato n. 7352 del 17.09.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di esclusione facoltativa per gravi illeciti professionali, il principio di proporzionalità impone alla stazione appaltante di valutare l’idoneità della condotta del concorrente a giustificarne l’estromissione, tenendo conto della natura e della gravità delle irregolarità e della ripetizione delle stesse. Il contraddittorio endoprocedimentale è garantito dall’art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, mentre all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 non è riconducibile il termine dilatorio di dieci giorni, stante l’esclusione espressa dei procedimenti concorsuali. La valutazione amministrativa sul grave illecito professionale è espressione di ampia discrezionalità, rafforzata dal principio della fiducia di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 36 del 2023. Il sindacato giurisdizionale resta sul piano della non pretestuosità e della congruità dell’istruttoria, senza scivolare nel merito. Anche le risoluzioni consensuali possono rilevare ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. c), del d.lgs. n. 36 del 2023, ove fondate su inadempimenti contestati.

Il Fatto

Una società cooperativa sociale impugna davanti al TAR Lombardia, sezione staccata di Brescia, il provvedimento con cui il Comune la esclude da una procedura aperta per l’affidamento in concessione della gestione di un asilo nido comunale. L’esclusione si fonda sulla sussistenza di gravi illeciti professionali, desunti da due provvedimenti di risoluzione contrattuale e da plurime penali e contestazioni, dichiarati nel DGUE.

Il TAR respinge il ricorso. La cooperativa appella, dolendosi della violazione del contraddittorio per il termine di cinque giorni assegnato per le controdeduzioni, della violazione del principio di proporzionalità e dell’insussistenza dei presupposti di legge, contestando singolarmente gli episodi posti a fondamento dell’esclusione e censurando la statuizione sulle spese.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto il profilo procedurale. La comunicazione dei motivi ostativi non segue il termine di dieci giorni dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, perché la stessa disposizione esclude dal proprio ambito oggettivo i procedimenti concorsuali. Resta ferma l’esigenza del contraddittorio contemplata dall’art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023 per le cause di esclusione non automatica. Il termine di cinque giorni concesso è ritenuto congruo, anche in raffronto alla disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023, e anticipato da una corposa interlocuzione.

Sul secondo motivo, la Corte richiama il considerando n. 101 della direttiva 2014/24/UE: se è vero che solo eccezionalmente irregolarità lievi giustificano l’espulsione, è altrettanto vero che casi ripetuti di lievi irregolarità possono fondare dubbi sull’affidabilità. Nel caso concreto la società ha avuto modo di dimostrare la propria affidabilità nelle interlocuzioni e l’esclusione appare adeguatamente motivata. Il sindacato di proporzionalità non si spinge al controllo di merito, ma si limita alla congruità e non contraddittorietà dell’istruttoria, secondo il precedente Cons. Stato, IV, n. 5714 del 2002.

Il terzo motivo è respinto nel merito. La Corte distingue il provvedimento di revoca effettivamente ultratriennale da una serie di sanzioni e penali più recenti e rilevanti, e ritiene che le risoluzioni consensuali trovino fondamento in inadempimenti contestati. La valutazione amministrativa non è manifestamente irragionevole e la discrezionalità è rafforzata dal principio della fiducia. Si richiama Cons. Stato, V, n. 7223 del 2021 sul perimetro del sindacato.

Quanto al casellario informatico, la Corte chiarisce che la pubblicità non è costitutiva né vincolante: le stazioni appaltanti sono autonome nel valutare la rilevanza del fatto e possono procurarsi le informazioni con altri mezzi. Respinto anche il motivo sull’illegittimità derivata dell’aggiudicazione, non ancora intervenuta.

Sulla statuizione delle spese, la Corte richiama Cons. Stato, VII, n. 700 del 2025 e Cons. Stato, V, n. 8817 del 2024: la condanna è sindacabile solo per manifesta abnormità. L’appello è respinto, con compensazione delle spese in ragione della discrezionalità che connota la tipologia di esclusione.