Esclusione dalla gara per requisito tecnico non rispettato e onere probatorio (TAR Lombardia n. 1793 del 13.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
In materia di gare pubbliche, la lex specialis vincola la stazione appaltante e i concorrenti: quando la disciplina di gara impone che il processo di assorbimento del prodotto offerto si completi entro un termine massimo, il concorrente che offra un prodotto con tempi superiori va escluso dalla procedura. La valutazione di conformità del prodotto al requisito tecnico costituisce apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, sindacabile nei limiti della manifesta illogicità. Il concorrente che contesti l’ammissibilità del prodotto dell’aggiudicataria è gravato dell’onere probatorio di dimostrare in modo univoco l’identità tra il prodotto offerto in gara e quello documentato aliunde; la sola produzione di documentazione dal contenuto non univoco, priva di riscontri tecnici, non è idonea a superare le dichiarazioni contenute nella scheda tecnica presentata in sede di gara.

Il Fatto

Con determina n. 833 del 17 ottobre 2022, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti s.p.a. ha indetto una procedura aperta multilotto, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la fornitura di suture e servizi connessi in favore degli enti del servizio sanitario regionale lombardo. La società ricorrente ha partecipato al lotto 16, avente ad oggetto una sutura riassorbibile a lungo termine (da 120 a 180 giorni), per un importo a base d’asta di euro 517.751,92.

Con provvedimento dell’11 aprile 2023, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente, ritenendo che il filo offerto non rispettasse il requisito del termine di riassorbimento imposto dalla lex specialis. La ricorrente ha impugnato l’esclusione e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione del lotto alla controinteressata, deducendo che anche il prodotto di quest’ultima non sarebbe stato riassorbibile entro il termine massimo previsto. L’istanza cautelare è stata respinta.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto la posizione di un’ulteriore controinteressata, che ha dichiarato di non avere più interesse alla decisione essendo stata definitivamente esclusa dalla gara; ne dispone pertanto l’estromissione dal giudizio.

Nel merito del ricorso introduttivo, il Tribunale muove dalla previsione della Tabella prodotti in gara e loro valutazione, che per il lotto 16 richiede una sutura riassorbibile con assorbimento compreso tra 120 e 180 giorni. La previsione è ritenuta chiara nel fissare un termine minimo e un termine massimo di completamento del processo. Poiché non è contestato che il prodotto offerto dalla ricorrente concluda il riassorbimento a 210 giorni, il requisito non è rispettato: l’esclusione disposta dalla stazione appaltante è quindi corretta e il ricorso introduttivo va respinto.

Passando ai motivi aggiunti, il Collegio ne esamina l’unico motivo prescindendo dalle eccezioni preliminari della controinteressata, stante l’infondatezza. La ricorrente ha prodotto un documento asseritamente corrispondente a una notifica pre-mercato presso la Food and Drug Administration, dal quale desumerebbe la non conformità del prodotto dell’aggiudicataria. Il Tribunale rileva però che non è dimostrato che il prodotto contemplato in quel documento sia quello offerto in gara: il nominativo è diverso, e solo in alcuni passaggi compare un nominativo analogo senza chiarire se designi un prodotto specifico o una categoria; inoltre il prodotto offerto in gara è in Classe III sterile, mentre quello documentato è in Classe II.

Di fronte alla non univocità di tali dati e alla contestazione della controinteressata, la ricorrente avrebbe dovuto fornire ulteriori elementi dimostrativi, come una perizia di parte. Le mere affermazioni circa l’identità dei due prodotti non sono ritenute decisive. Non è quindi possibile superare la dimostrazione offerta in sede di gara, dove la scheda tecnica dichiara che l’assorbimento del dispositivo è minimo fino a circa 120 giorni e praticamente completo a 180 giorni. La censura è pertanto infondata.

Il ricorso e i motivi aggiunti sono respinti; le spese, liquidate in euro 3.000 per ciascuna delle due parti resistenti costituite, seguono la soccombenza.