Esclusione per materiale in lattice e soccorso istruttorio vietato sull’offerta tecnica (TAR Liguria n. 321 del 08.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che impone, a pena di esclusione, di allegare le schede tecniche del materiale di consumo con dichiarazione di assenza di lattice non si limita a richiedere un’informativa, ma impone la fornitura di soli prodotti privi di lattice. L’interpretazione letterale e quella finalistica convergono: la tutela della salute dei pazienti giustifica la scelta della stazione appaltante, né la normativa di settore vieta una prescrizione siffatta. Il concorrente che, richiesto di un requisito tecnico minimo a pena di esclusione, si limiti ad affermarne il possesso senza allegare la prova o la dimostrazione di equivalenza, non può integrare successivamente l’offerta mediante soccorso istruttorio o chiarimenti: la produzione di documentazione nuova integra un’inammissibile modifica dell’offerta tecnica, in violazione dei principi di completezza e di par condicio.

Il Fatto

La Regione Liguria ha indetto una gara a lotti per l’affidamento in accordo quadro della fornitura di sistemi completi per colonne endoscopiche, con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Per il lotto 2 la graduatoria vedeva la prima classificata con 93,90 punti, la seconda con 93,45 e la ricorrente principale con 91,92; l’art. 17 del disciplinare attribuiva almeno il 70% della fornitura al primo graduato e il restante 30% agli altri aggiudicatari.

Dopo l’aggiudicazione, la ricorrente principale ha chiesto l’esclusione delle prime due classificate per violazione del requisito di assenza di lattice e la rideterminazione dei punteggi. La stazione appaltante, riunita nuovamente la commissione, ha corretto alcuni punteggi ma ha confermato la graduatoria. Sono seguiti due ricorsi incidentali, reciprocamente escludenti, e plurimi motivi aggiunti, anche a seguito delle correzioni in autotutela approvate con successivo decreto dirigenziale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’ordine di esame delle impugnazioni. Poiché il ricorso principale e quelli incidentali contengono censure reciprocamente escludenti, tutti vanno scrutinati, in linea con la giurisprudenza nazionale ed europea richiamata. Il punto 14.2.3 del disciplinare prescriveva di allegare a sistema, pena l’esclusione, le schede tecniche del materiale di consumo con dichiarazione di assenza di lattice.

Il Tribunale ritiene la censura fondata. L’interpretazione degli atti di gara segue i criteri dell’art. 1362 cod. civ. e, in presenza di espressioni chiare, l’esegesi letterale preclude estensioni analogiche. La clausola non chiedeva di segnalare eventuali prodotti in lattice, ma imponeva che le schede attestassero l’assenza di lattice, ammettendo così solo forniture latex-free. L’esegesi finalistica conferma quella letterale: si tratta di dispositivi sanitari che incidono sul diritto alla salute, e il rischio di gravi reazioni allergiche non è evitabile in situazioni di urgenza o in pazienti incapaci di riferire la propria sensibilità.

Nessuna delle argomentazioni difensive convince. Irrilevante è il comportamento di altre aziende sanitarie; l’art. 2, comma 2, del disciplinare conferma che anche questo è fonte di prescrizioni tecniche; la norma speciale prevale su quella generale; il ricorso a sistemi alternativi al palloncino non incide sull’esegesi della clausola; la normativa di settore invocata non vieta la richiesta di materiali privi di lattice. Poiché entrambe le controinteressate hanno offerto materiali contenenti lattice, gli atti vanno annullati per mancata esclusione.

Passando ai ricorsi incidentali, il Collegio esamina il secondo motivo di quello proposto dalla seconda controinteressata, relativo alla ricorrente principale. Quest’ultima, in ordine al requisito minimo del flusso 170±50 ml/10 sec. dell’unità di controllo dei palloncini, ha dichiarato “NP”, affermando il possesso del requisito con tecnologia diversa ma senza allegare la prova né la dichiarazione di equivalenza richiesta dall’art. 7 del capitolato. La commissione le ha chiesto chiarimenti e la concorrente ha prodotto nuova documentazione.

Tale produzione integra un’inammissibile integrazione dell’offerta tecnica. Il soccorso istruttorio non può riguardare profili attinenti all’offerta, e i chiarimenti ammettono solo la delucidazione di dati già contenuti nell’offerta, non l’acquisizione di documentazione nuova che dimostri per la prima volta il possesso di un requisito a pena di esclusione, come affermato dalla giurisprudenza richiamata. Il motivo è quindi fondato. In conclusione, impugnazione principale e incidentale sono accolte nelle parti reciprocamente escludenti, con annullamento degli atti relativi al lotto 2; respinte le domande risarcitorie; dichiarata l’inefficacia dell’accordo quadro e dei contratti attuativi, se stipulati; spese compensate.