Esclusione per monitor sostitutivi valutati in luogo di quelli offerti (TAR Lombardia n. 1297 del 29.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il provvedimento di esclusione da una gara pubblica è illegittimo per travisamento dei fatti quando la stazione appaltante valuta le caratteristiche di apparecchiature che il concorrente ha indicato come destinate a essere sostituite nel corso del contratto, e non quelle che saranno fornite in sostituzione di quelle obsolete. La risposta inconferente del concorrente a una richiesta di chiarimenti non giustifica una motivazione dell’esclusione parimenti inconferente. È invece legittima la pretesa dell’amministrazione di conoscere marca e modello delle apparecchiature offerte in sostituzione, perché necessaria a verificare il rispetto delle caratteristiche minime prescritte dalla lex specialis e a garantire la determinatezza dell’oggetto del contratto e l’equilibrio contrattuale. La mancata impugnazione del diniego di autotutela non determina l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione.

Il Fatto

La stazione appaltante indice una procedura aperta per l’affidamento, per cinque anni e per un importo di cinque milioni di euro, del servizio di conduzione e manutenzione full-risk della piattaforma di diagnostica per immagine, ai sensi degli art. 35 e 60, d.lgs. n. 50/2016. Alla gara partecipa un’unica offerta, presentata da un raggruppamento temporaneo di imprese.

Nel corso della valutazione dell’offerta tecnica la commissione chiede chiarimenti sulle workstation di refertazione e, in particolare, su marca e modello dei monitor diagnostici con cui sarebbero stati sostituiti quelli obsoleti di proprietà dell’ente. Il raggruppamento risponde indicando i modelli dei monitor che sarebbero stati oggetto di eventuale sostituzione nel corso del contratto. La commissione valuta quei modelli come se fossero quelli offerti e, rilevata la mancanza dei requisiti minimi del capitolato, dispone l’esclusione dalla gara. Il raggruppamento propone ricorso, chiedendo anche il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’amministrazione per omessa impugnazione del diniego di autotutela: secondo giurisprudenza costante, richiamata nel testo, la mancata impugnazione di tale diniego non impedisce di impugnare autonomamente il provvedimento di esclusione.

Nel merito, il Tribunale rileva che la seconda richiesta di chiarimenti mirava a conoscere marca e modello dei monitor offerti in sostituzione di quelli di proprietà dell’ente destinati a divenire obsoleti. Il raggruppamento ha invece indicato i modelli che sarebbero stati oggetto di eventuale sostituzione, dando una risposta inconferente. La commissione, anziché contestare l’inconferenza, ha valutato le caratteristiche di quei monitor come se si trattasse delle apparecchiature offerte dal concorrente.

La valutazione è quindi viziata: la mancanza dei requisiti minimi del capitolato è stata affermata con riferimento ad apparecchiature che non sono quelle offerte, ma quelle in uso presso la stazione appaltante, per le quali il concorrente ha previsto la sostituzione nel corso del contratto. La risposta erronea del concorrente non può giustificare una motivazione dell’esclusione altrettanto erronea. Se la commissione avesse inteso ricavare dall’assenza di riferimento ai monitor in uso nel servizio di screening mammografico la mancanza di un impegno alla loro sostituzione, avrebbe dovuto fondare l’esclusione su una motivazione diversa, relativa a tale specifico profilo.

Il Tribunale ritiene però infondata la tesi delle ricorrenti secondo cui l’amministrazione non poteva pretendere l’indicazione di marca e modello. Tale pretesa è legittima, perché necessaria a verificare il rispetto delle caratteristiche minime del capitolato, la cui mancanza è sanzionata con l’esclusione, e perché l’oggetto del contratto sia determinato e non aleatorio. La lex specialis, peraltro, non indica quali specifiche apparecchiature diventeranno obsolete e demanda all’aggiudicatario la valutazione dell’obsolescenza senza predeterminarne i parametri.

La domanda di annullamento è pertanto accolta nei sensi e nei limiti della motivazione, con conseguente riammissione delle ricorrenti alla procedura. La domanda di risarcimento del danno è respinta, perché dall’annullamento per vizi consegue unicamente la riammissione alla gara. Le spese sono compensate.