Esclusione per difformità dai requisiti essenziali e interesse alla ripetizione della gara (TAR Lombardia n. 374 del 03.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
I requisiti minimi delle prestazioni fissati dalla lex specialis costituiscono condizione di partecipazione alla gara e devono essere garantiti dai dispositivi offerti in assoluto, a prescindere dalle impostazioni di utilizzo, non essendo consentito interpretare la legge di gara in senso diverso quando il dato letterale è chiaro. La difformità da tali requisiti integra un aliud pro alio che impone l’esclusione anche in assenza di espressa comminatoria. Il principio di equivalenza non può essere invocato quando, per raggiungere le prestazioni richieste, siano necessari interventi o prescrizioni ulteriori a carico della stazione appaltante. Il concorrente legittimamente escluso è improcedibile per difetto di interesse a dolersi dell’ammissione dell’aggiudicatario quando la ripetizione della gara sia esclusa da una valutazione concreta delle circostanze, non essendo sufficiente un interesse strumentale astratto.

Il Fatto

Una provincia bandisce una gara in modalità telematica per la fornitura di purificatori d’aria destinati agli istituti scolastici, con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e importo a base di gara superiore a 800.000 euro. L’art. 5 del capitolato speciale prescrive, per ciascuna tipologia di dispositivo, una portata minima in uscita, una potenza elettrica assorbita massima, un livello di rumorosità massimo alla massima potenza e la conformità a determinate norme tecniche in materia di emissioni di ozono. Partecipano tre operatori.

La fornitura viene aggiudicata a una società, che si colloca davanti alla ricorrente. Questa impugna l’aggiudicazione, chiedendo l’esclusione della vincitrice; la controinteressata propone ricorso incidentale. Nelle more, il Rup avvia la verifica di conformità dei campioni e, all’esito, la stazione appaltante dispone la decadenza dall’aggiudicazione previa esclusione dell’aggiudicataria per non conformità dei dispositivi. La società esclusa impugna anche tale determinazione; la Provincia, dopo l’annullamento cautelare del primo provvedimento, riconvoca la Commissione, che conferma l’esclusione, e aggiudica alla seconda classificata. I ricorsi vengono riuniti e decisi congiuntamente.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina prioritariamente il gravame avverso l’atto di conferma dell’esclusione. La ricorrente sostiene che i dispositivi di due tipologie sarebbero conformi al capitolato ove impostati a una velocità inferiore alla massima, e che spettasse alla stazione appaltante prescrivere agli istituti tale modalità d’uso, anche per il tramite del controllo da remoto. Il motivo è infondato.

L’art. 5 del capitolato impone che potenza assorbita e rumorosità siano contenute entro soglie determinate con riferimento all’utilizzo alla massima potenza: il dato letterale è chiaro e non lascia margini ermeneutici. Richiamando il consolidato indirizzo amministrativo (Cons. Stato, Sez. V, n. 4849 del 2018; Cons. Stato, Sez. V, n. 5260 del 2019), il Tribunale ribadisce che l’interpretazione degli atti di gara segue le regole dell’art. 1362 e ss. cod. civ. e che la prevalenza delle espressioni letterali esclude ogni estensione analogica. La difformità dai requisiti minimi configura un aliud pro alio che comporta l’esclusione anche in mancanza di apposita previsione.

Quanto all’equivalenza, il Collegio esclude che possa essere valorizzata ove per raggiungere le prestazioni richieste siano necessari interventi ulteriori della stazione appaltante: l’operatore non può pretendere che l’amministrazione assuma su di sé oneri, attività o prescrizioni comportamentali, per rendere conforme un prodotto in sé difforme. L’equivalenza, del resto, non è dichiarata dall’offerente né affermata dalla stazione appaltante. Assorbita ogni censura sulla rispondenza alle norme tecniche in materia di ozono.

Il motivo volto a far escludere l’aggiudicataria per mancata indicazione separata dei costi della manodopera è dichiarato improcedibile per difetto di residuo interesse. Il Collegio richiama la giurisprudenza europea (sentenza Archus, C-131/16) e precisa che l’interesse strumentale alla ripetizione della gara va valutato in concreto, secondo le circostanze del caso, non in astratto. Nel caso specifico la fornitura è unitaria e quasi integralmente eseguita, alla gara hanno partecipato tre operatori e l’eventuale esclusione imporrebbe di vagliare la posizione della terza classificata: la ripetizione della gara deve quindi escludersi. Ne consegue il rigetto delle domande di annullamento, di subentro e di risarcimento, per assenza di illiceità della condotta.

I ricorsi introduttivi e quello incidentale sono dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, essendo rivolti avverso provvedimenti superati dall’attività di autotutela; è preso atto della rinuncia alla domanda di accesso. Le spese dei giudizi riuniti sono integralmente compensate, valutata la soccombenza virtuale della stazione appaltante sul profilo della competenza del Rup.