Esclusione per requisito essenziale non dichiarato e legittimo annullamento dell’aggiudicazione (TAR Lombardia n. 3180 del 13.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
È legittimo il provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante quando l’offerente non ha dichiarato, nei termini di presentazione dell’offerta e con le modalità prescritte dalla lex specialis, il possesso di un requisito essenziale di partecipazione previsto a pena di esclusione. La mancanza della dichiarazione ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 non è supplita dall’esibizione del campione di prodotto né dal simbolo apposto sull’imballaggio. Il principio del risultato e della fiducia, espressi dal d.lgs. n. 36/2023, non possono porsi in contrasto con il principio di legalità e con la par condicio tra concorrenti: la stazione appaltante è vincolata al rispetto della legge di gara che essa stessa ha stabilito.

Il Fatto

La centrale regionale di committenza indice una procedura aperta multilotto ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 per la fornitura di dispositivi per apparato cardiocircolatorio. Il lotto di interesse è aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con soglia minima di sbarramento tecnico. Due società presentano offerta: la prima è dapprima esclusa e poi riammessa in gara, collocandosi al primo posto; la seconda, seconda in graduatoria, impugna la riammissione e la successiva aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato, in sede cautelare, rileva profili di fondatezza sulla mancanza, in capo all’aggiudicataria, di un requisito essenziale previsto a pena di esclusione. La stazione appaltante annulla così l’aggiudicazione e dispone l’esclusione, con collocazione della seconda classificata al primo posto. L’aggiudicataria impugna l’annullamento; seguono un nuovo provvedimento di aggiudicazione alla seconda classificata e i relativi motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Riuniti i ricorsi ai sensi dell’art. 70 c.p.a., il Collegio esamina per primo quello proposto dall’aggiudicataria esclusa, per ragioni di priorità logica. Il primo motivo lamenta la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento. La censura è infondata: la società era a conoscenza del contenzioso in corso, e l’eventuale comunicazione non avrebbe mutato l’esito, trovando applicazione l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990.

Nel merito, il Capitolato Tecnico e il disciplinare prevedono, a pena di esclusione, che i prodotti possiedano i requisiti minimi indicati nella tabella di valutazione, tra cui l’uso di imballaggi monomateriale riciclabili, da attestare con apposita autodichiarazione ai sensi dell’art. 76 del d.P.R. n. 445/2000. La lex specialis è chiara e univoca e non è stata impugnata. L’offerente, però, ha lasciato vuota la colonna sulla presenza del requisito e ha prodotto solo un rinvio a una dichiarazione in cui riferiva di aver chiesto informazioni al fabbricante estero.

Il Collegio esclude ogni equipollenza: la dichiarazione doveva essere resa nei termini, mentre il campione è stato prodotto dopo la scadenza e un simbolo sull’imballaggio non offre adeguate garanzie. Quanto all’art. 71, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000, la norma concerne la regolarizzazione di dichiarazioni ritualmente presentate, ipotesi qui insussistente. Il richiamo ai principi del risultato e della fiducia non è pertinente: il principio del risultato non può mai prevalere sulla legalità dell’azione amministrativa.

Accertata la mancanza del requisito essenziale, l’annullamento in autotutela è legittimo e tempestivo, nel rispetto del termine di dodici mesi di cui all’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241/1990. Il ricorso principale e i motivi aggiunti sono respinti; il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. Quanto all’altro ricorso, è dichiarata la cessazione della materia del contendere ai sensi dell’art. 34, ultimo comma, c.p.a., per piena soddisfazione della pretesa. Spese compensate, con contributo unificato a carico delle parti soccombenti ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115/2002.