Esclusione per unico centro decisionale e necessità del contraddittorio procedimentale (Cons. Stato n. 8352 del 28.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nelle cause di esclusione non automatiche di cui all’art. 95, comma 1, lett. d, d.lgs. n. 36 del 2023, la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale richiede un accertamento di discrezionalità tecnica con margini di opinabilità. Da ciò deriva che il previo contraddittorio procedimentale con gli operatori coinvolti è tendenzialmente doveroso, salvo i casi di assoluta evidenza e salva l’applicazione dell’art. 21-octies, secondo comma, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990. L’onere di provare che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso grava sulla stazione appaltante, che non può limitarsi a richiamare le analogie redazionali delle offerte quando le difese degli operatori siano pertinenti e potenzialmente rilevanti. Il conferimento dell’incarico di redazione della proposta al medesimo professionista è elemento ambivalente, idoneo a giustificare la somiglianza stilistica delle offerte e a ridimensionare gli indizi di collegamento.

Il Fatto

Nella gara indetta da una società di ristorazione pubblica per l’affidamento quinquennale del trasporto di pasti e prodotti alimentari, un operatore economico è stato escluso dal lotto 4 per la ritenuta sussistenza degli indizi di cui all’art. 95, comma 1, lett. d, d.lgs. n. 36 del 2023, cioè per la riconducibilità della sua offerta e di quella di un altro concorrente ad un unico centro decisionale.

Il TAR Lombardia ha accolto il secondo motivo del ricorso, relativo alla violazione del contraddittorio procedimentale, rilevando che la decisione non era sorretta da un adeguato approfondimento istruttorio e che il procedimento avrebbe potuto avere esito diverso; ha inoltre dichiarato inammissibile il ricorso incidentale. La stazione appaltante ha proposto appello, sostenendo la correttezza dell’istruttoria e l’inutilità del contraddittorio in assenza di finalità di self-cleaning. L’originaria ricorrente ha formulato appello incidentale avverso le parti della sentenza sfavorevoli.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato muove dall’art. 6, comma 3, del disciplinare di gara, che espressamente subordina l’accertamento delle circostanze di cui all’art. 95 al previo contraddittorio delle parti, senza distinzioni tra lettere o commi e senza collegamento alla strumentalità rispetto al self-cleaning. Il disciplinare — non impugnato — distingue le cause di esclusione automatica di cui all’art. 94 d.lgs. n. 36 del 2023, di accertamento documentale, da quelle non automatiche dell’art. 95, che richiedono valutazioni di discrezionalità tecnica. L’auto-vincolo procedurale rende quindi illegittima l’esclusione disposta senza previa attivazione del contraddittorio, quantomeno per eccesso di potere.

La Corte chiarisce che la non automaticità della causa di esclusione attiene non al momento volitivo, ma solo all’accertamento del presupposto: il legislatore prevede che la stazione appaltante “esclude”, e la relazione al codice qualifica il potere come espressione di discrezionalità tecnica, non di discrezionalità vera e propria. Proprio i margini di opinabilità rendono il contraddittorio, in linea di massima, non solo utile ma necessario, salvi i casi eclatanti di assoluta evidenza.

La Corte esclude che dall’art. 96 d.lgs. n. 36 del 2023 possa desumersi un generale e incondizionato dovere di contraddittorio, poiché i commi 3 e 4 lo collegano alla comunicazione dell’operatore e all’adozione di misure di self-cleaning. Resta attuale l’orientamento di Cons. Stato, Sez. V, n. 1753 del 2018 e di Cons. Stato, Sez. III, n. 2149 del 2024. Tuttavia, in virtù dei principi di completezza e adeguatezza dell’istruttoria di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990, la previa contestazione è tendenzialmente doverosa, salva l’applicazione dell’art. 21-octies, secondo comma, secondo periodo.

Nel caso concreto l’amministrazione non ha fornito la prova che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso: non si è confrontata con le argomentazioni difensive dell’operatore, esposte solo in sede processuale e concernenti l’assenza di collegamento sostanziale, la distanza delle sedi, la diversità dei punteggi tecnici e la predisposizione dei piani da parte della stessa società di progettazione. Tali difese sono pertinenti e potenzialmente rilevanti; il giudice non può sostituirsi all’amministrazione su poteri non ancora esercitati, ai sensi dell’art. 34, terzo comma, c.p.a.

Quanto all’appello incidentale, il primo motivo è infondato, perché il TAR si è limitato ad accogliere la censura formale senza pronunciarsi sul merito del provvedimento, in vista del necessario riesercizio del potere. Il secondo motivo è inammissibile, perché investe un mero obiter dictum, in parte superato dall’integrazione motivazionale. L’appello principale e quello incidentale sono rigettati, con compensazione delle spese.