Escussione cauzione provvisoria per carenza requisiti: irrilevante la buona fede (TAR Marche n. 497 del 21.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’escussione della cauzione provvisoria costituisce atto dovuto e consequenziale alla legittima esclusione del concorrente dalla gara per carenza dei requisiti dichiarati. Essa ha natura di misura patrimoniale priva di carattere sanzionatorio, quale automatica conseguenza della violazione di regole e doveri accettati con la domanda di partecipazione. Ai fini dell’escussione è perciò irrilevante l’elemento soggettivo e, in particolare, la buona fede o l’errore interpretativo del bando in cui sia incorso l’offerente. Ciò che rileva è la intervenuta esclusione definitiva, divenuta ormai inoppugnabile, perché il concorrente che partecipa in carenza dei requisiti ha pregiudicato per fatto proprio la possibilità di stipulare il contratto.

Il Fatto

La società ricorrente aveva presentato offerta in una procedura aperta indetta da una società a prevalente capitale pubblico per l’appalto di lavori di manutenzione delle reti. La stazione appaltante, dopo aver revocato l’aggiudicazione provvisoria, contestava il mancato possesso di un requisito di capacità tecnica accertato in sede di verifica e chiedeva alla compagnia assicurativa la liquidazione dell’importo garantito, escutendo la fideiussione prestata a corredo dell’offerta.

La società ha impugnato le note di escussione e la richiesta di liquidazione, chiedendo altresì l’accertamento del diritto alla restituzione della cauzione e la condanna al pagamento di interessi e rivalutazione. Il ricorso si fondava sull’assunto che la stazione appaltante avesse applicato automaticamente l’escussione senza valutare l’effettiva responsabilità dell’impresa,che avrebbe commesso in buona fede un errore interpretativo del bando. Si è costituita la sola compagnia assicurativa; la stazione appaltante non si è costituita.

La Motivazione della Corte

Il giudice muove dalla disciplina ratione temporis applicabile, individuata nell’art. 42, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, che richiede al concorrente aggiudicatario la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in gara, e nell’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006, che prevede la copertura della garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.

Su questa base il Tribunale ribadisce che la mancanza di responsabilità dell’offerente in sede di presentazione dell’offerta è profilo irrilevante ai fini dell’escussione della garanzia: la stazione appaltante può procedere per il solo fatto di aver legittimamente deciso l’esclusione per mancanza dei requisiti dichiarati. Richiama sul punto Cons. Stato, sez. V, n. 2896 del 2018 e Cons. Stato, sez. II, n. 3585 del 2022. Le doglianze sulla carenza dell’elemento soggettivo sono pertanto disattese.

La cauzione provvisoria — osserva il Collegio — è strumento di garanzia della serietà dell’offerta e di ristoro delle risorse profuse dall’amministrazione. Costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, che con la domanda di partecipazione si impegna a osservare le regole della procedura. Si tratta di misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, automatica conseguenza della violazione di regole accettate, come affermato da Cons. Stato, sez. V, n. 1172 del 2017 e da Cons. Stato, sez. V, n. 5424 del 2018.

Il Tribunale precisa che ciò che rileva è la intervenuta legittima esclusione dalla gara: chi partecipa in carenza dei requisiti, a prescindere dalla colpa, pregiudica per fatto proprio la possibilità di stipulare il contratto, secondo il richiamo a TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 5199 del 2017. Osserva inoltre che l’esclusione era ormai consolidata, essendo stata confermata in esecuzione di una precedente pronuncia del medesimo TAR e non essendo stata tempestivamente contestata la definitiva aggiudicazione ad altro operatore.

Il ricorso è quindi respinto perché infondato, con compensazione delle spese in ragione della risalente data della controversia.