Mobilità esterna tra pubbliche amministrazioni e difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (TAR Marche n. 498 del 22.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Le procedure di mobilità volontaria esterna disciplinate dall’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 non hanno natura concorsuale. Esse non costituiscono un nuovo rapporto di impiego, ma determinano solo la modificazione soggettiva del datore di lavoro mediante cessione del contratto di lavoro. La presenza di una commissione, l’attribuzione di punteggi e lo svolgimento di un colloquio non mutano tale qualificazione, essendo finalizzati ad accertare il possesso dei requisiti e a individuare il candidato più idoneo. Ne consegue il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando la controversia nella cognizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001.

Il Fatto

Il ricorrente, dirigente di ruolo in servizio presso l’azienda sanitaria, ha impugnato davanti al TAR Marche gli atti delle procedure indette dalla Regione nel 2012 per la copertura di sedici posti di dirigente, tre presso l’Assemblea legislativa e tredici presso la Giunta regionale. Ha dedotto profili di illegittimità degli atti indittivi e della procedura, facendo valere l’interesse alla partecipazione e proponendo istanza risarcitoria.

Non avendo quei provvedimenti avuto seguito, l’Amministrazione ha bandito nel 2013 ulteriori avvisi per gli stessi posti. Il ricorrente li ha impugnati con motivi aggiunti depositati il 22 marzo 2016, assumendo di averne avuto conoscenza solo il 15 febbraio 2016. Con ulteriori motivi aggiunti del 5 ottobre 2016 ha impugnato gli atti di approvazione degli esiti, i decreti di nomina dei vincitori e i contratti, reiterando la domanda risarcitoria. La Regione si è costituita eccependo improcedibilità, inammissibilità per carenza di interesse e, in via preliminare, difetto di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ha ritenuto l’eccezione di tardività della memoria regionale irrilevante, perché la decisione si fonda su una questione pregiudiziale di giurisdizione, sulla quale le parti sono state invitate a discutere oralmente in udienza.

Il punto centrale è la qualificazione della procedura. Gli avvisi controversi richiedevano, quali requisiti di partecipazione, l’essere dipendenti di ruolo delle pubbliche amministrazioni e l’inquadramento a tempo indeterminato nella qualifica dirigenziale. La selezione, osserva il TAR, non è volta alla costituzione di un nuovo rapporto d’impiego, ma solo alla modificazione soggettiva del datore di lavoro. Manca, pertanto, il presupposto del concorso pubblico richiesto dall’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 per radicare la giurisdizione amministrativa.

Il Collegio esclude che la presenza di una commissione esaminatrice, l’attribuzione di un punteggio e la previsione di un colloquio valgano a mutare la natura dell’istituto. Tali elementi servono ad accertare il possesso dei requisiti e delle competenze e a individuare il soggetto più idoneo all’incarico; l’ente può fissare preventivamente criteri e punteggi a garanzia della trasparenza e correttezza delle operazioni.

Il TAR richiama l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa, che colloca le controversie sulla mobilità esterna davanti al giudice ordinario, configurandosi la stessa come cessione del contratto nel corso di un rapporto già instaurato (tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, n. 2833 del 2022, n. 2271 del 2015, Sez. III, n. 5907 e n. 5903 del 2014, Sez. V, n. 178 del 2014). Richiama inoltre la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., SSUU, n. 16452 del 2020, n. 32624 e n. 33213 del 2018), secondo cui, in presenza di atti amministrativi presupposti e a tutela di posizioni di diritto soggettivo nel lavoro pubblico, è consentita solo l’instaurazione del giudizio davanti al giudice ordinario, che tutela mediante la disapplicazione dell’atto. Per “procedure concorsuali di assunzione” si intendono quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti o all’inquadramento in aree superiori con novazione oggettiva, fattispecie non ricorrente nella specie.

Il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti sono pertanto dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione, appartenendo la controversia al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, davanti al quale il processo potrà essere riassunto ai sensi dell’art. 11 c.p.a., con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda. Le spese sono compensate, restando impregiudicata la decisione sul merito.